BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 200/09 Verk374ndet am: 3. Dezember 2010 Weschenfelder Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. September 2009 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: In notarieller Urkunde vom 18. Juli 1974 bestellte die Kl344gerin zu Lasten eines ihr geh366renden Grundst374cks der C. AG eine jederzeit f344llige Grundschuld 374ber 850.000 DM nebst Zinsen, verbunden mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundst374ck. Die C. trat das Recht am 7. Juli 1988 an die D. AG ab. Auf diese wurde die Vollstreckungsklausel am 22. Oktober 2003 umgeschrieben. 1 Am 3. April 2000 vereinbarte die Kl344gerin mit der D. AG eine Zweckbestimmung f374r die Grundschuld, nach welcher diese mehrere Kredite, 2 - 3 - auch einen Vorfinanzierungskredit von 35 Mio. DM einer Gesellschaft b374rgerli-chen Rechts, deren Gesellschafter die Kl344gerin und ihr Ehemann waren, sicher-te. Zwischen dem 2. Oktober 2003 und dem 16. Juni 2004 k374ndigte die D. AG gegen374ber der Kl344gerin und ihrem Ehemann s344mtliche Kreditver-h344ltnisse. Am 11. M344rz 2005 trat sie die Grundschuld und die Rechte aus den Kreditverh344ltnissen an die 6. W. GmbH ab. Die Abtretung der Grund-schuld wurde in das Grundbuch eingetragen. Am 3. Februar 2006 schloss die neue Gl344ubigerin mit der Ch. 1 Verwaltungs GmbH und der Ch. Hol-ding AG einen Aufhebungs- und Forderungskaufvertrag. Am 27. April 2006 schloss die Ch. 1 Verwaltungs GmbH mit der Beklagten einen Globalzes-sionsvertrag. Am 28. April 2006 trat die 6. W. GmbH die Grundschuld an die Beklagte ab; die Abtretung wurde am 16. November 2007 in das Grundbuch eingetragen. In den Sicherungsvertrag zwischen der Kl344gerin und der D. AG trat die Beklagte nicht ein. Am 26. Februar 2007 erhielt die Beklagte eine auf sie umgeschriebene vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbe-stellungsurkunde zum Zweck der Zwangsvollstreckung. Die Kl344gerin hat eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben, die in den Tat-sacheninstanzen erfolglos geblieben ist. Mit der von dem Senat zugelassenen Re-vision verfolgt sie die Klage weiter. Die Beklagte beantragt die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 3 Entscheidungsgr374nde: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte Inhaberin der Grundschuld und des Vollstreckungstitels. Bedenken gegen die Wirksamkeit 4 - 4 - des Titels oder des titulierten Anspruchs best374nden nicht. Die Unterwerfungser-kl344rung benachteilige die Kl344gerin nicht unangemessen und versto337e nicht ge-gen 247 242 BGB. Der Kl344gerin st374nden keine Einwendungen gegen den titulier-ten Anspruch zu. Die Abtretungen der Grundschuld und der gesicherten Forde-rungen verstie337en weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen das Bank-geheimnis. Eine - eventuelle - isolierte Abtretung der Grundschuld versto337e ge-gebenenfalls gegen den Sicherungsvertrag zwischen der D. und der Kl344gerin, sei aber nicht unwirksam. Der Anspruch auf Duldung der Zwangs-vollstreckung sei f344llig. Einwendungen aus den schuldrechtlichen Vereinbarun-gen zwischen der Ch. 1 Verwaltungs GmbH und der Beklagten k366nne die Kl344gerin nicht geltend machen. Sonstige Einwendungen und Einreden k366nne sie ebenfalls nicht erheben, weil die Beklagte nicht in den Sicherungsvertrag zwischen der Kl344gerin und der D. AG eingetreten sei. II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung im Ergebnis nicht stand. 5 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Kl344gerin neben einer Vollstreckungsabwehrklage nach 247 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch er-hebt, auch die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend macht und dass dies als prozessuale Gestaltungsklage nach 247 767 ZPO analog anzusehen ist. 6 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Vollstreckungsabwehrklage (247 767 ZPO) als unbegr374ndet angesehen. Einwendungen aus den durch die Grundschuld gesicherten Darlehensverh344ltnissen kann die Kl344gerin der Beklag-ten nicht entgegensetzen. 7 - 5 - 8 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Januar 2001 - XI ZR 41/00, WM 2001, 453, 454) kann eine Einwendung oder Einrede, die dem Eigent374mer aufgrund eines zwischen ihm und dem bis-herigen Grundschuldgl344ubiger bestehenden Rechtsverh344ltnisses gegen die Grundschuld zusteht, gem344337 247247 1192 Abs. 1, 1157, 892 BGB nach der Abtre-tung der Grundschuld auch dem neuen Grundschuldgl344ubiger entgegengehal-ten werden, wenn die Einwendung oder Einrede im Zeitpunkt der Abtretung dem neuen Grundschuldgl344ubiger bekannt war oder aus dem Grundbuch er-sichtlich gewesen ist. Anderenfalls erwirbt der neue Gl344ubiger die Grundschuld einredefrei. Dies gilt auch dann, wenn er nicht nur die Sicherungsgrundschuld, sondern zugleich die gesicherte Forderung erworben hat. Diese Grunds344tze finden hier trotz der Regelung in 247 1192 Abs. 1a BGB, wonach Einreden, die dem Grundst374ckseigent374mer aufgrund des Sicherungsvertrags mit dem bishe-rigen Gl344ubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Siche-rungsvertrag ergeben, auch jedem gutgl344ubigen Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden k366nnen, nach Art. 229 247 18 Abs. 2 EGBGB Anwen-dung, weil die Beklagte die Grundschuld vor dem 19. August 2008 erworben hat. Dass sie in diesem Zeitpunkt b366sgl344ubig gewesen ist, macht die Kl344gerin nicht geltend. b) Aus dem Sicherungsvertrag mit der D. AG kann die Kl344-gerin der Beklagten keine Einwendungen oder Einreden entgegensetzen, weil diese nicht in den Vertrag eingetreten ist. Das hat das Berufungsgericht mit tat-bestandlicher Wirkung festgestellt; daran ist der Senat nach 247247 314, 559 ZPO gebunden. Die etwaige Unrichtigkeit der Feststellung kann nur in einem Berich-tigungsverfahren nach 247 320 ZPO erhoben werden; mit der Verfahrensr374ge nach 247 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO kann die Berichtigung nicht nachgeholt werden (siehe nur BGH, Urteil vom 8. Juni 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 9 - 6 - 1434, 1435 mwN; Urteil vom 23. April 2010 - LwZR 20/09, RdL 2010, 237, 238). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Kl344gerin nicht gestellt. 10 c) Erfolglos r374gt die Kl344gerin einen Versto337 des Berufungsgerichts gegen die Hinweispflicht (247 139 Abs. 2 ZPO). Zwar darf eine Partei darauf vertrauen, dass ein Berufungsgericht keine 334berraschungsentscheidung trifft. Es muss daher eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf hinweisen, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Erg344nzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt f374r erforder-lich h344lt (siehe nur BGH, Urteil vom 19. August 2010 - VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089, 3091 Rn. 19 mwN). So liegen die Dinge hier jedoch nicht. Die Kl344gerin war bereits in der ersten Instanz unterlegen. Ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollm344chtigter, auf den bei der Beurteilung der Hinweis-pflicht des Gerichts abzustellen ist (siehe nur BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2006 - XII ZB 99/06, NJW 2007, 1455, 1456 Rn. 10), h344tte des-halb in dem Berufungsverfahren nicht nur die Erw344gungen angreifen d374rfen, mit denen das Landgericht das Bestehen von Einwendungen im Sinne von 247 767 ZPO verneint hatte, sondern auch die Tatsachen vortragen m374ssen, aus denen sich das Recht der Kl344gerin ergab, der Beklagten diese - nach Ansicht der Kl344-gerin - bestehenden Einwendungen entgegenzusetzen. Dass es f374r den Erfolg der Vollstreckungsabwehrklage auch auf diesen Gesichtpunkt ankam, hat die zweitinstanzliche Prozessbevollm344chtigte der Kl344gerin zwar erkannt; auf Sei-te 19 der Berufungsbegr374ndung hat sie unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts M374nchen die Auffassung vertreten, dass ein Darle-hensnehmer nach der Abtretung der Darlehensforderung dem neuen Gl344ubiger Einwendungen aus dem Darlehensvertrag und der Sicherungsabrede entge-gensetzen k366nne. Vortrag zu dem Eintritt der Beklagten in den Sicherungsver-trag hat sie aber nicht gehalten. - 7 - 11 d) Ebenfalls erfolglos wendet sich die Kl344gerin gegen die Ansicht des Be-rufungsgerichts, die Beklagte habe die Grundschuld wirksam erworben. 12 aa) Die C. als urspr374ngliche Grundschuldgl344ubigerin durfte das Recht an die D. AG abtreten. Das sieht auch die Kl344gerin nicht anders. bb) Die D. AG durfte die Grundschuld, anders als die Kl344ge-rin meint, an die 6. W. GmbH abtreten. Der Wirksamkeit der Abtretung steht weder ein vertraglich vereinbarter Abtretungsausschluss (247 399 Alt. 2 BGB) noch eine zum Abtretungsausschluss f374hrende 304nderung des Inhalts der Leistung (247 399 Alt. 1 BGB) entgegen. 13 (1) Den vereinbarten Abtretungsausschluss leitet die Kl344gerin aus der Regelung in Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken her, wonach die D. AG zur Verschwiegenheit 374ber alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen ver-pflichtet war. Aus der Verschwiegenheitspflicht folgt indes kein dinglich wirken-des Abtretungsverbot (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05, BGHZ 171, 180, 184 f. Rn. 17, 18). 334berdies war die D. AG nach der Vereinbarung in Nr. 3 Abs. 1 und 3 der Zweckbestimmung vom 3. April 2000 berechtigt, die Grundschuld zusammen mit den gesicherten Forderungen freih344ndig u.a. dann zu ver344u337ern, wenn sie zur K374ndigung der Forderungen berechtigt war. Damit hat die Kl344gerin im Voraus ihre Zustimmung zur Abtre-tung an beliebige Dritte unter der vereinbarten Voraussetzung erteilt. Diese lag vor. Die K374ndigungen der Darlehen erfolgten in einem Zeitraum zwischen 17 und neun Monaten vor der Abtretung der Grundschuld; die nach 247 3 Abs. 5 der Zweckbestimmung erforderliche vorherige Androhung der Abtretung mit einer Frist von einem Monat ist in den K374ndigungsschreiben vom 2. Oktober 2002 und 16. Juni 2004 enthalten. 14 - 8 - 15 (2) Der Abtretungsausschluss wegen 304nderung des Leistungsinhalts greift nach Ansicht der Kl344gerin ein, weil es bei einem grundpfandrechtlich gesi-cherten Darlehen f374r den Schuldner essentiell darauf ankomme, eine das Dar-lehen und die Sicherung umfassende Beziehung zu einem Gl344ubiger zu haben, der unter der besonderen Aufsicht des Staates nach dem Kreditwesengesetz stehe und der nach dessen Vorschriften allein befugt sei, den Darlehensvertrag abzuschlie337en. Ob diese Erw344gungen im Allgemeinen zutreffen, ist zweifelhaft. Die von der Kl344gerin zitierten Autoren (M374nchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl., 247 399 Rn. 29a; Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472 ff.; St374rner, ZHR 2009, 363, 370) st374tzen ihre Ansicht jedenfalls nicht; sie halten nicht die Abtretung der Grundschuld, sondern die von Darlehensforderungen f374r nach 247 399 BGB aus-geschlossen. Dem Zweifel braucht jedoch nicht nachgegangen zu werden, denn die Kl344gerin kann sich deshalb nicht auf einen - vermeintlichen - Abtre-tungsausschluss berufen, weil sie in der Zweckbestimmung vom 3. April 2000 die uneingeschr344nkte Abtretbarkeit der Grundschuld vereinbart hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 211/88, NJW 1990, 109, 110). Diese Verein-barung wird, anders als die Kl344gerin meint, nicht durch die Regelung in 247 399 Alt. 1 BGB begrenzt; denn anderenfalls ginge sie ins Leere. 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die prozessuale Gestaltungs-klage nach 247 767 ZPO analog f374r unbegr374ndet gehalten. 16 Aus der fehlenden Rechtsnachfolge hinsichtlich des titulierten Anspruchs ergeben sich weder Einwendungen gegen diesen, noch wird dadurch die Wirk-samkeit der Vollstreckungsunterwerfung in Frage gestellt. Die Pr374fung, ob eine Rechtsnachfolge nach 247247 795 Satz 1, 727 Abs. 1 ZPO eingetreten ist, ist viel-mehr dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten, so dass ein Schuldner, der den 334bergang der titulierten Forderung auf den Vollstreckungsgl344ubiger f374r un-wirksam h344lt, die in diesen Verfahren vorgesehenen Rechtsbehelfe nach 17 - 9 - 247247 732, 768 ZPO ergreifen muss (BGH, Urteil vom 30. M344rz 2010 - XI ZR 200/09, WM 2010, 1022, 1028 Rn. 39). III. 1. Trotz allem hat die Revision im Ergebnis Erfolg. Dass der Zessionar einer Sicherungsgrundschuld aus der Unterwerfungserkl344rung nur vorgehen kann, wenn er in den Sicherungsvertrag eingetreten ist, und dass ein Schuldner gegen die Wirksamkeit des 334bergangs der titulierten Forderung auf den Voll-streckungsgl344ubiger mit den Rechtsbehelfen nach 247247 732, 768 ZPO vorgehen muss, sind neue Gesichtspunkte, die erst durch die Entscheidung des Bundes-gerichtshofs vom 30. M344rz 2010 f374r den vorliegenden Rechtsstreit Bedeutung erlangt haben. Den Parteien muss deshalb Gelegenheit gegeben werden, hier-auf eingehen zu k366nnen. Hierzu erhalten sie durch die Aufhebung des Beru-fungsurteils und die Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht Ge-legenheit. 18 2. F374r die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf fol-gendes hin: 19 a) Das Berufungsgericht muss pr374fen, ob die Klage als Klauselgegenkla-ge nach 247 768 ZPO angesehen werden kann. Gegebenenfalls wird es bei einer von der Kl344gerin vorzunehmenden Klage344nderung deren Sachdienlichkeit zu beurteilen haben. 20 b) Die Unterwerfungserkl344rung ist nicht wegen unangemessener Benachteilung unwirksam. Der Bundesgerichtshof hat - nach dem Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass die formularm344337ige Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in einem Vordruck f374r die notarielle Beurkun-dung einer Sicherungsgrundschuld keine unangemessene Benachteilung des 21 - 10 - Darlehensnehmers nach 247 9 Abs. 1 AGBG (jetzt 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) dar-stellt, auch wenn die Bank die Darlehensforderung nebst Grundschuld frei an beliebige Dritte abtreten kann (Urteil vom 30. M344rz 2010 - XI ZR 200/09, WM 2010, 1022, 1025 ff. Rn. 23-33). Zur Vermeidung blo337er Wiederholungen verweist der Senat auf die dort gegebene Begr374ndung. c) Die formularm344337ig erfolgte Erkl344rung wird jedoch nach 247 5 AGBG (jetzt 247 305c Abs. 2 BGB) zugunsten der Kl344gerin dahin auszulegen sein, dass sich die Vollstreckungsunterwerfung nur auf Anspr374che aus einer treuh344nde-risch gebundenen Sicherungsgrundschuld erstreckt. Eine solche Rechtsposition hat ein Grundschuldgl344ubiger, der - wie die Beklagte - den Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag nicht beigetreten ist, nicht erworben, so dass er nicht Rechtsnachfolger hinsichtlich des titulierten Anspruchs im Sinne von 247 727 Abs. 1 ZPO geworden ist. Zur Begr374ndung hierf374r verweist der Senat wiederum 22 - 11 - auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. M344rz 2010 (XI ZR 200/09, WM 2010, 1022, 1025 Rn. 24 und 1027 f. Rn. 34-38). Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 06.11.2008 - 12 O 109/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 07.09.2009 - I-5 U 42/09 -
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