ECLI:DE:BGH:2018:080318BVZR200.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 200/17 vom 8. März 2018 in de m Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. März 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, d ie Richterin Weinland, den Richter Dr. Göbel , die Richter in Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 14. Juli 2017 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 30.000 Gründe: I. Die Beklagte n mietete n mit Vertrag vom 26. August 2009 ein Haus . Mit notarieller Ve reinbarung vom 11. November 2010 räum te d er Kläger zu 1 den Beklagten ein lebenslanges Wohnrecht ein. Zu dessen Sicherung wurde eine beschränkt e persönliche Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen. In einem Dienstbarkeit werde als Gege n- 1 - 3 - leistung für die Überlassung von Einbauten in dem Haus gewährt. Die Kläger verlangen nach Kündigung des Mietvertrags die Herausgabe des Grundstücks. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die B e- rufung zurückgewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde w ollen d ie Kläger die Zulassung der Revision erreichen ; die Beklagten beantragen die Zurückwe i- sung der Beschwerde . II. Das Berufungsgericht, das unter Hinweis auf § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO von der Darstellung eines Tatbestandes abgesehen hat, verneint einen Herausgabeanspruch aus § 546 Abs. 1 BGB. Unabhängig d a- von, ob die sonstigen Voraussetzungen dieser Vorschrift vorlägen, müssten die Kläger sich den Einwand treuwidrigen Verhaltens ge mäß § 242 BGB entgegen hal ten lassen, da sie das G rundstück wegen der beschränkt en persönlichen Dienstbarkeit, die den Beklagten ein Recht zum Besitz gebe, sogleich wieder herausgeben müssten. Die Auslegung der Vereinbarung der Parteien vom 11. November 20 10 ergebe, dass eine selbständige beschränkt e persönliche Dienstbarkeit bestellt worden sei , die nicht von dem Bestand des Mietvertrags abhängig sei . Auch die sonstigen Umstände stützten diese Auslegung. Der Kl ä- ger zu 1 sei dankbar für seine Heilung durch die Beklagten gewesen und habe diesen etwas Gutes tun und einen starken Schutz über den Mietvertrag hinaus gewähren wollen. Ihm sei bewusst gewesen, dass der Mietvertrag durch das Wohnrecht praktisch unkündbar sei. D ie Kläger könnten auch nicht nach § 985 BGB Herausgabe verlangen. Mangels Anspruchs auf Löschung der Dienstba r- keit hätten die Beklagten ein Recht zum Besitz. 2 3 - 4 - III. 1. Das Rechtsmittel ist nach § 26 Nr. 8 EGZPO zulässig, weil der Wert (zur Bemessung der Beschwer vgl. Senat, Beschluss vom 3. April 2014 V ZR 185/13, WuM 2014, 253 Rn. 4 ) . 2. Die N ichtzulassungsbeschwerde ist auch begründet. Das angefocht e- ne Berufungsurteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufung s- gericht den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. a) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht unter anderem dazu, den wesentlichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und - s o- weit er eine zentrale Frage des jeweiligen Verfahrens betrifft - in den Gründen zu bescheiden. Von einer Ve rletzung dieser Pflicht ist auszugehen, wenn b e- sondere Umstände deutlich machen, dass das Vorbringen der Beteiligten en t- weder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung e r- sichtl ich nicht erwogen worden ist ( vgl. Senat, Beschluss vom 22 . Oktober 2015 - V ZR 146/14, NZM 2016, 180 Rn. 4). So ist es hier. b ) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass das Berufung s- gericht den unter Beweis gestellten Vortrag in der Berufungsbegründung ü be r- gangen hat, der Mietvertrag sei am 26. Augu ausgefüllt und unterschrieben worden. Ende Sep tember 2010 seien die Kreu z- fahr t unternehmen des Klägers zu 1 in wirtschaftliche und finanzielle Turbule n- zen geraten. In dieser Situation seien die Beklagten an den Kläger zu 1 her a n- getreten und hätten ih n um eine rechtliche Absicherung des Mietverhältnisses gebeten mit dem Ziel, den Zugriff Dritter z.B. im Zwangsvollstreckungs - oder Insolvenzverfahren zu verhindern. Man sei auf die Idee der Einräumung einer 4 5 6 7 - 5 - Dienstbarkeit gekommen. Da es sich hierbei um eine anfechtbare Erklärung nach der Insolvenzordnung gehandelt habe, sei die Erklärung als Annex Nr. 1 verfasst und auf den 4. September 2009 rückdatiert worden. Der Mietvertrag sei r- gänzt worden. Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsgericht nicht b e- fasst. Es zieht z zu dem Mietvertrag vom 0 4. 09.2009 he r- an, erwähnt aber nicht die Umstände , unter denen es zu dieser Erklärung g e- kommen sein soll . Die von den Klägern dargelegte Rückdatierung wird nicht angespro chen. c) Der übergangene Vortrag ist entscheidungserheblich. Er ist für die Feststellung, auf welcher schuldrechtlichen Abrede die Bestellung der b e- schränkten persönlichen Dienst barkeit vom 11. November 2010 beruht, wesen t- lich. aa) Bestellen di e Parteien eines Mietvertrags eine beschränkte persönl i- che Dienstbarkeit können , wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, zwei Nutzungsrechte (ein schuldrechtliches und ein dinglich es) gleichen oder ähnlichen Inhalts nebeneinander entstehen . Die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit kann aber auch lediglich als eine dingliche Siche r- heit für das durch den Mietvertrag begründete schuldrechtliche Nutzungsrecht vereinb art werden. Wann und in welchem Umfang der Nutzungsberechtigte auf das ihm eingeräumte dingliche Nutzungsrecht zurückgreifen kann, ergibt sich in diesem Fall aus der Sicherungsabrede, die zugleich der Rechtsgrund für die Bestellung der Dienst barkeit ist (S enat, Beschluss vom 7. April 2011 V ZB 11/10, NJW - RR 2011, 882 Rn. 19 mwN; Urteil vom 27. Juni 2014 V ZR 51/13, NZM 2014, 790 Rn. 11). Im Verhältnis von Dienstbar keitsberec h- tigtem und - v erpflichteten bestimmt sich das Nutzungsrecht hingegen nach den Ve reinbarungen des Miet vertrags . 8 9 - 6 - bb) Das Nebeneinanderbestehen eines schuldrechtlichen und eines din g lichen Nutzungsrechts verwandten Inhalts ist aber ein Ausnahmefall und bedarf einer zweifelsfreien, in der Regel ausdrücklichen Abrede (vgl. Senat, Urtei l vom 27. Juni 2014 V ZR 51/13, NZM 2014, 790 Rn. 10; Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123 f.; Urteil vom 20. März 1963 - V ZR 143/61, NJW 1963, 1247). Ob hier e in solcher Ausna h- mefall gegeben ist, hängt davon ab, in welchem Verhält nis der Mietvertrag vom 26. August 2009 und das am 11. November 2010 bestellte dingliche Wo h- nungsrecht zueinander stehen. Dieses Verhältnis hätte das Berufungsgericht klären und dabei das unter Beweis gestellte Vorbringen der Kläger berücksic h- tigen müssen. Es kommt dafür nämlich, anders als das Berufungsgericht meint, nicht nur auf die Vereinbarung über die Bestellung des dinglichen Rechts vom 11. November 2010, sondern vor allem auf d ie von den Klägern dargelegte nicht formbedürftige - schuldrechtliche A brede an , nach der die Beklagten sich nur gegenüber ei nem Dritten, der das Grundstück im Wege eines Zwangsve r- steigerungs - oder Insolvenzverfahrens erwirbt, auf die Dienstbarkeit hätten b e- rufen können , während im Verhältnis der Parteien zueinander allein da s Mie t- verhältnis habe maßgeblich sein soll en . Indiz gegen die Vereinbarung einer so l- chen Sicherungsdienstbarkeit ist zwar die von dem Berufungsgericht herang e- zoge ne Aussage de s beurkundende n Notar s in einem Parallelverfahren , w o- nach in seiner Gegenwart nic ht über den Zusammenhang zwischen Mietvertrag und Wohnrecht gesprochen worden sei und wonach er im Vor feld der Beurku n- dung den Kläger zu 1 darauf hingewiesen habe , dieser erhalte durch das Wo h- bewusst gewesen sei . Bei der Würdigung d er Aussage ist aber zu berücksichtigen, dass der Notar nur an der Bestellung des dinglichen Wohnungsrechts nach § 1090 BGB mitgewirkt hat, an der schuldrechtlichen Vereinbarung aber nicht beteiligt war und er deshal b aus eigener Erkenntnis weder zu dem eigentlichen Recht s- 10 - 7 - grund für die Bestellung des Wohnungsrechts noch zu einer Sicherungsabrede Angaben machen kann. Das hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen. 3. Infolgedessen ist das Berufungsurteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufz u- heben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat in der neuen Entscheidung , die mit einem Tatbestand zu versehen ist, auch über den in der Berufungsinstanz klageerweiternd gestellten Antrag auf Löschung des eing e- tragenen Wohnungsrechts zu entscheiden . Stresemann Weinland Göbel Haberkamp Hamdorf Vorinstanzen: AG Tostedt, Entscheidung vom 13.12.2016 - 3 C 159/16 - LG Stade, Entscheidung vom 14.07.2017 - 5 S 5/17 - 11
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