BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 201/06 Verk374ndet am: 18. Dezember 2008 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 138 Abs. 1 Bb, 632 Abs. 2; VOB/B 247247 2 Nr. 3 Abs. 2, 2 Nr. 5 a) Steht der nach 247 2 Nr. 3 Abs. 2 oder 247 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Ein-heitspreis f374r Mehrmengen in einem auff344lligen, wucher344hnlichen Missverh344ltnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sit-tenwidrig und damit nichtig sein. b) Ist der nach 247 2 Nr. 3 Abs. 2 oder 247 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis f374r Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache 374berh366ht, weil der Auftrag-nehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen 344hnlich 374berh366hten Einheitspreis f374r die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung f374r ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. c) Diese Vermutung wird nicht dadurch entkr344ftet, dass der Auftragnehmer in ande-ren Positionen un374blich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig speku-latives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht sch374tzenswert. d) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung 374ber die Bildung eines neuen Preises auf der Grundlage des 374berh366hten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehr-mengen nach dem 374blichen Preis zu verg374ten. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344-gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandes-gerichts in Jena vom 19. September 2006 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung weiterer 354.038,84 200 nebst Zinsen verurteilt und die Anschlussberufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn. Im Revisionsver-fahren geht es nur noch um die Verg374tung von 1.700.219,54 200 f374r Mehrmengen an Betonstahl und Betonstahlmatten f374r ein Regenr374ckhaltebecken. Die Beklag-te beauftragte die Kl344gerin am 4. Januar 1999 zu einem Gesamtpreis von ca. 48,6 Mio. DM mit Tiefbauleistungen unter Einbeziehung der VOB/B und auf Grundlage ihres Leistungsverzeichnisses. 1 - 3 - Die Kl344gerin gab nach 366ffentlicher Ausschreibung der Beklagten ein An-gebot ab, in dem die Einheitspreise der Positionen 32.5.120 "200 kg Betonstahl 205 liefern und verlegen f374r Bauteile aus Ortbeton. Schneiden und Biegen ist ab-zurechnen" und 32.5.130 "100 kg Betonstahlmatten 205 liefern und verlegen f374r Bauteile aus Ortbeton einschlie337lich Schneiden und Biegen" jeweils mit 2.210 DM/kg ausgewiesen waren. Die Beklagte nahm das Angebot an. 2 Aufgrund einer nachtr344glich durch die Beklagte erstellten Statik ergab sich f374r die Position 32.5.120 ein Bedarf von 1.429,20 kg Formeisen und f374r die Position 32.5.130 ein Bedarf von 302,5 kg Betonstahlmatten. Die Kl344gerin ver-langt f374r die Mehrmengen, die 110 % der ausgeschriebenen Mengen 374ber-schreiten, einen Preis von 2.045,15 DM/kg. Sie hat mit der Klage 3.325.340,38 DM (1.700.219,54 200) geltend gemacht. 3 Das Landgericht hat die Klage auf Verg374tung der Mehrmengen abgewie-sen, weil die Kl344gerin keine Urkalkulation vorgelegt habe, aus der ein neuer Preis ermittelt werden k366nne. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zah-lung von 354.038,84 200 nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen. 4 Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung bez374glich des Anspruchs wegen der Mengenmehrungen, mit der Anschlussrevision verfolgt die Kl344gerin ihren Zahlungsanspruch in vol-lem Umfang weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344gerin f374h-ren im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und inso-weit zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht l344sst offen, ob der Zahlungsanspruch der Kl344gerin aus 247 2 Nr. 3 Abs. 2 oder 247 2 Nr. 5 VOB/B folgt. In beiden F344llen sei Grundlage des neuen Preises f374r die 110 % der ausgeschriebenen Menge 374berschreitende Menge der von den Parteien vereinbarte Einheitspreis. Selbst bei einer bewusst spekulativen 334berteuerung des Einheitspreises durch den Auftragnehmer sei dieser Preis grunds344tzlich dem neuen Preis f374r die Mehrmenge zugrunde zu legen. Der vereinbarte Einheitspreis f374r die beiden Mehrmengenpositionen sei hier jedoch 894-mal so hoch wie der vom Sachverst344ndigen in erster Instanz bundesweit ermittelte, statistische, angemessene Preis von 2,47 DM. Deshalb sei es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, den ver-traglichen Einheitspreis zur Grundlage des neu zu vereinbarenden Einheitsprei-ses f374r die Mehrmenge zu machen. Vielmehr sei nach den Grunds344tzen des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage ein Preis zu bilden, der sich an dem 374blichen und angemessenen Preis einerseits und an den 374blichen Gesch344ftspraktiken andererseits orientiere. Nach den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen sei es durchaus 374blich, dass der Auftragnehmer extrem 374berh366hte Einheitspreise ein-setze und diese in der Hoffnung akzeptiert w374rden, die ausgeschriebene Menge w374rde nicht 374berschritten. Es sei davon auszugehen, dass auch bei Weitem 374berh366hte Einheitspreise noch mit Treu und Glauben vereinbar seien, solange sie nicht zu einem schlichtweg untragbaren Ergebnis f374hrten. Ein Einheitspreis, 7 - 5 - der das Zweihundertfache des orts374blichen und angemessenen Preises darstel-le, sei kein schlichtweg unertr344gliches Ergebnis. Da der orts374bliche und ange-messene Preis 2,47 DM/kg betrage, errechne sich ein Verg374tungsanspruch von 692.439,80 DM. II. Die Revision der Beklagten Das Berufungsurteil h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand, soweit die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist. Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der auf die Verg374tung der Mehrmengen in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 gerichteten Preisvereinbarung nicht gepr374ft. Dazu bestand im Hinblick darauf Anlass, dass dem Auftragnehmer f374r die geltend gemachte Mehrmenge eine Verg374tung zustehen soll, die die 374bliche Verg374tung um mehr als das Achthundertfache 374bersteigt. Der Senat muss nicht entscheiden, ob die Vereinbarung eines derart 374berh366hten Preises f374r die im Leistungsverzeichnis gesch344tzte Menge wegen Versto337es gegen die guten Sitten nichtig sein kann. Die Verg374tung f374r die gesch344tzten Mengen zuz374glich einer Menge von 10 % ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Kl344gerin verlangt mit der Klage ledig-lich die Verg374tung f374r die 374ber 110 % hinausgehende Menge. Zur Beurteilung steht deshalb nur der Teil der Vereinbarung, aus dem die Kl344gerin die Verg374-tung f374r diese Mehrmenge geltend macht. Das ist f374r alle Einheitspreise und somit auch f374r die Einheitspreise in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 die Vereinbarung in 247 2 Nr. 3 Abs. 2 oder 247 2 Nr. 5 VOB/B zur Anpassung des ver-traglichen Preises im Falle von Mehrmengen oder Leistungs344nderungen. Nach diesen Regelungen ist (auf Verlangen) auf der Grundlage des jeweils vereinbar-ten Einheitspreises ein neuer Preis unter Ber374cksichtigung der Mehr- oder Min-derkosten zu vereinbaren. Kommt eine derartige Vereinbarung nicht zustande, 8 - 6 - kann der auf Zahlung gerichtete Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 21. M344rz 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 30). Der Anspruch ergibt sich aus den Preisermittlungsregelungen der VOB/B. Er ent-steht in der sich daraus ergebenden H366he mit der Mengenmehrung oder der Aus374bung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach 247 1 Nr. 3 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 = NZBau 2004, 207 = ZfBR 2004, 254). Ein derartiger Zahlungsanspruch besteht jedoch nicht, wenn die Verein-barung, auf der Grundlage des in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 verein-barten Einheitspreises einen neuen Preis unter Ber374cksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, sittenwidrig und nichtig ist. Die Pr374fung der Sittenwidrigkeit kann auf die Vereinbarung einzelner Einheitspreise und auch auf die Vereinbarung der Preisbildung f374r den Fall der Mengenmehrung be-schr344nkt werden. Denn diese Vereinbarungen bilden Teile des Rechtsge-sch344fts, deren Sittenwidrigkeit unabh344ngig davon beurteilt werden kann, ob die sonstigen Regelungen des Rechtsgesch344fts sittenwidrig sind. Bei der Beurtei-lung kommt es ma337geblich darauf an, welcher Preis im Vertrag vereinbart ist und wie sich dieser Preis auf den neu zu vereinbarenden Preis auswirkt. Die Parteien haben in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 einen Einheitspreis von 2.210 DM/kg vereinbart. In der Revision ist davon auszugehen, dass der von der Kl344gerin f374r die Mehrmengen verlangte Preis von 2.045,15 DM/kg (das Berufungsgericht geht irrt374mlich von 2.210 DM/kg aus) der sich aus 247 2 Nr. 3 Abs. 2 bzw. 247 2 Nr. 5 VOB/B ergebende Einheitspreis ist. Das ist erkennbar die Grundlage des Berufungsurteils, wenn das Berufungsgericht dazu auch keine Feststellungen getroffen hat. Eigene Feststellungen sind dem Senat nicht m366g-lich. 9 - 7 - 1. Ein Rechtsgesch344ft, das gegen die guten Sitten verst366337t, ist nichtig, 247 138 Abs. 1 BGB. Gegen die guten Sitten verst366337t ein Rechtsgesch344ft, wenn es gegen das Anstandsgef374hl aller billig und gerecht Denkenden verst366337t (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; st344ndige Rechtsprechung seit RGZ 48, 114,124). 10 11 In der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass die Vereinbarung eines Preises gem. 247 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann, wenn der Preis in einem auff344lligen Missverh344ltnis zur Gegenleistung steht. Daf374r erforderlich ist sowohl ein objektiv auff344lliges, wucher344hnliches Missverh344ltnis von Leistung und Ge-genleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umst344nde, wie zum Beispiel das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Beg374nstigten (BGH, Urteil vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 257 f.; Urteil vom 28. April 1999 - XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257, 263; Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.; jeweils m.w.N.). Dabei sind die subjektiven Umst344nde des Tatbestandes des 247 138 Abs. 1 BGB h344ufig einem direkten Nachweis nicht zug344nglich und k366nnen oft nur aus den objektiven Um-st344nden erschlossen werden, wobei in manchen Fallgestaltungen Art und Aus-ma337 der objektiven Umst344nde eine Vermutung f374r das Vorliegen auch der sub-jektiven Tatbestandsmerkmale begr374nden (BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 226/02, NJW 2003, 2230). 2. Die Vereinbarung der Parteien, auf der Grundlage des vereinbarten Einheitspreises von 2.210 DM/kg f374r die Mengenmehrungen in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 einen neuen Preis von 2.045,15 DM/kg fordern zu k366n-nen, kann danach sittenwidrig und damit nichtig sein. 12 a) Der von der Kl344gerin geltend gemachte Einheitspreis f374r die Mehr-mengen in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 steht in einem besonders auf- 13 - 8 - f344lligen Missverh344ltnis zur Gegenleistung. Das bedarf bei einer mehr als acht-hundertfachen 334berschreitung des im Bundesdurchschnitt gezahlten Preises f374r die in diesen Positionen ausgeschriebenen Leistungen keiner weiteren Er366rte-rung. Die Richtigkeit des vom Sachverst344ndigen erster Instanz mit 2,47 DM/kg bezifferten 374blichen und angemessenen Durchschnittspreises wird von den Par-teien nicht in Frage gestellt. b) Der Annahme eines auff344lligen Missverh344ltnisses von Leistung und Gegenleistung steht nicht entgegen, dass dieses lediglich f374r die einzelne Posi-tion des Leistungsverzeichnisses gepr374ft und angenommen wird. Zu Unrecht wird teilweise in der Literatur angenommen, ein solches auff344lliges Missverh344lt-nis k366nne von vornherein die Sittenwidrigkeit einer Einheitspreisvereinbarung nicht begr374nden. So wird vertreten, die theoretische Grenze, bei der an die ho-he Verg374tung einer Bezugsleistung nicht mehr angekn374pft werden d374rfe, sei erst dann erreicht, wenn der ganze Ursprungsvertrag nach 247 138 BGB nichtig sei. Es sei immer auf den ganzen Vertrag, nicht auf einzelne Positionen abzu-stellen, wobei es diese F344lle praktisch nicht gebe (Kapellmann/Schiffers, Verg374-tung, Nachtr344ge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Teil 1, 5. Aufl., Rdn. 1049, 608). Diese Meinung verkennt, dass ein Teil eines Rechtsgesch344f-tes, wie die Vereinbarung eines Einheitspreises oder des nach Mengenmeh-rungen auf dieser Grundlage zu vereinbarenden neuen Einheitspreises, unab-h344ngig davon als sittenwidrig beurteilt werden kann, ob das gesamte Rechtsge-sch344ft nichtig ist. Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Teils eines Rechtsgesch344fts muss allerdings der Zusammenhang mit dem gesamten Rechtsgesch344ft gew374rdigt werden. Die weiteren Folgen der Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgesch344fts regelt das Gesetz, 247 139 BGB. 14 c) Die entweder auf 247 2 Nr. 3 oder 247 2 Nr. 5 VOB/B gegr374ndete Vereinba-rung der Parteien, f374r die Mehrmengen eine um mehr als das Achthundertfache 15 - 9 - und damit au337erordentlich 374berh366hte Verg374tung festzulegen, begr374ndet die Vermutung, ihr liege ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragneh-mers zugrunde. Diese Vermutung gr374ndet sich nicht allein auf das au337erordent-liche Missverh344ltnis von Leistung und Gegenleistung, so dass ihr die Recht-sprechung nicht entgegensteht, wonach eine 334bervorteilung von Kaufleuten in der Regel nicht allein aus einem groben Missverh344ltnis von Preis und Gegen-leistung abgeleitet werden kann (BGH, Urteile vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420 und vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 268; Beschluss vom 13. Juli 1989 - III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068). Vielmehr gr374ndet sie sich auf die Besonderheiten des Bauvertrages. Die Ver-einbarung eines au337erordentlich 374berh366hten Preises f374r Mehrmengen fu337t auf der Vereinbarung eines au337erordentlich 374berh366hten Einheitspreises in der dem Preisanpassungsverlangen zugrunde liegenden Position des Leistungsver-zeichnisses. Regelm344337ig beruht die Vereinbarung dieses Einheitspreises auf einem entsprechenden Angebot des Bieters, dem das Leistungsverzeichnis zum Zwecke der Bepreisung 374bergeben worden ist. In dem Fall, dass der Bieter in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen au337erordentlich 374berh366hten Einheitspreis angegeben hat, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch Preisfortschreibung auch f374r diese Mengenmehrung einen au337erordentlich 374berh366hten Preis erzie-len will. Diese Spekulation ist jedenfalls dann sittlich verwerflich, wenn sie zu derma337en 374berh366hten Preisen f374hrt, wie das hier der Fall ist. Die vertragsunty-pische Spekulation des Bieters durch Einsatz deutlich 374berh366hter Einheitspreise ist regelm344337ig mit der Erwartung verbunden, einen au337erordentlichen Gewinn zu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten Mehrkosten bei dem Auf-traggeber f374hrt, denen kein entsprechender Gegenwert gegen374bersteht. Re-gelm344337ig beruht die Bildung 374berh366hter Preise auch auf einem nicht offenge-legten Informationsvorsprung des Bieters, der Anlass zu der Spekulation gibt, - 10 - sei es die auf Tatsachen oder Erfahrungss344tze gegr374ndete Erwartung oder so-gar die Gewissheit von Mengenmehrungen. Dieses Verhalten eines Bieters und sp344teren Auftragnehmers widerspricht eklatant dem gesetzlichen Leitbild eines Vertrages, das - nicht anders als die Vergabe- und Vertragsordnung f374r Bauleis-tungen - einen fairen, von Treu und Glauben gepr344gten Leistungsaustausch im Blick hat, vgl. 247 157 BGB. Es begr374ndet die Vermutung, der Auftraggeber, der 374ber entsprechende Informationen m366glicherweise nicht verf374gt oder die mit der Preisgestaltung verfolgte Absicht im Einzelfall nicht erkennt, solle aus sittlich verwerflichem Gewinnstreben 374bervorteilt werden. Ein Auftragnehmer, der sich einen au337erordentlich 374berh366hten Preis versprechen l344sst, muss daher Umst344nde darlegen, die die Vermutung des sitt-lich verwerflichen Gewinnstrebens ausr344umen. Solche Umst344nde hat die Kl344ge-rin bisher nicht vorgetragen. Die im Rechtsstreit er366rterten und vom Landgericht offengelassenen Umst344nde verm366gen die Vermutung einer sittenwidrigen Ver-einbarung nicht zu entkr344ften. 16 aa) Das gilt zun344chst f374r die Darlegung der Kl344gerin in einem anderen Zusammenhang, die Vergabe- und Vertragsordnung er366ffne ihr die M366glichkeit, Preise beliebig zu bilden. Die Korrektur dieser Preise nach einer Mengen- oder Leistungs344nderung sei nicht m366glich, auch wenn sie deutlich 374berh366ht seien. So wie sie bei Mengenmehrungen oder Leistungs344nderungen an niedrigen Preisen festgehalten werde, m374sse sie auch hohe Preise nach den entspre-chenden Tatbest344nden durchsetzen k366nnen. Anders k366nne das sein, wenn eine Mischkalkulation vorliege. Das sei jedoch nicht der Fall. Die Kl344gerin habe den hohen Preis offen ausgewiesen, ohne dass Verschiebungen in anderen Preisen stattgefunden h344tten. 17 - 11 - Diese Darlegungen r344umen nicht aus, dass der hohe Preis in den Positi-onen 32.5.120 und 32.5.130 allein deshalb gebildet worden ist, um aus diesen Positionen einen 374beraus hohen, jedenfalls positionsbezogen v366llig unange-messenen, spekulativen Gewinn zu Lasten der Beklagten zu erwirtschaften. 18 19 bb) Unbehelflich ist auch der Verweis der Kl344gerin auf die Rechtspre-chung zum Vergaberecht, nach der es in der Natur des Wettbewerbs um die Vergabe baurechtlicher Auftr344ge liege, dass Unternehmen in unterschiedlicher Art und Weise und auch in unterschiedlichen Positionen ihre Gewinnerwartung realisierten. Diese Rechtsprechung befasst sich nicht mit der Bildung anst366337i-ger, weil spekulativ 374berh366hter Einheitspreise, die das Ma337 dessen sprengen, was von der Rechtsordnung hingenommen werden kann. cc) Die Kl344gerin kann die Beurteilung der die Mehrmengen betreffenden Preisvereinbarung als sittenwidrig auch nicht mit dem Hinweis verhindern, es habe sich um eine europaweite 366ffentliche Ausschreibung gehandelt; die Be-klagte habe den Zuschlag nach umfassender Auswertung und Pr374fung der An-gebote erteilt, ohne die Kl344gerin auszuschlie337en. 20 Die Beurteilung eines Rechtsgesch344fts als sittenwidrig wegen des einsei-tig motivierten 374bersteigerten Gewinnstrebens einer der Vertragsparteien schei-tert nicht daran, dass die Gegenpartei diese Motivation erkennen konnte oder dass sie das Gesch344ft h344tte verhindern k366nnen. 21 dd) Unerheblich ist, dass die beiden Positionen 32.5.120 und 32.5.130 lediglich einen Teil des Gesamtauftrages bilden und m366glicherweise der Ge-samtpreis auch nach der Mengenmehrung nicht anst366337ig ist. Das Wesen des Einheitspreises ist es, dass f374r einzelne Positionen Preise gebildet werden, die rechtsgesch344ftlich vereinbart sind. Die Bedeutung dieser Preise ersch366pft sich nicht darin, dass sie Teil einer Gesamtpreisbildung sind. Die Einheitspreise ha- 22 - 12 - ben vielmehr eine eigenst344ndige Bedeutung, wie sie insbesondere bei der Preisbildung nach Mengenmehrungen hervortritt, sei es aufgrund dem Vertrag zugrunde liegender Fehlsch344tzungen der Mengen, sei es aufgrund von Leis-tungs344nderungen oder zus344tzlichen Leistungen. Denn die VOB/B sieht vor, dass auf Verlangen ein neuer Preis f374r die 334berschreitung des Mengenansat-zes unter Ber374cksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren bzw. zu ermitteln ist. Das kann in einzelnen Positionen zu unangemessenen Ergebnis-sen f374hren, insbesondere dann, wenn 374berh366hte Preise bei solchen Positionen vereinbart sind, bei denen es zu Mengenmehrungen kommt. Solche Ergebnisse werden in Teilen der Literatur und von der Kl344gerin allerdings als hinnehmbar dargestellt mit dem Hinweis darauf, es sei allein Sache des Unternehmers, wie er kalkuliere; der Auftraggeber sei nicht sch374tzenswert, wenn er infolge eines Ausschreibungsfehlers oder nachtr344glicher 304nderungen des Vertrages die M366g-lichkeit zu solchen Preisen er366ffne (vgl. Thormann, BauR 2000, 953 f.; Kapell-mann/Schiffers, Verg374tung, Nachtr344ge und Behinderungsfolgen beim Bauver-trag, Teil 1, 5. Aufl., Rdn. 1049, 608). Der Senat muss nicht abschlie337end dazu Stellung nehmen, ob diese Argumentation, die vor allem im Zusammenhang mit in solchen F344llen naheliegenden Spekulationen des Unternehmers wegen von ihm erkannter oder vermuteter Ausschreibungsm344ngel zu finden ist, dem We-sen des Bauvertrags widerspricht. Der Bauvertrag ist ein auf Austausch von Leistungen und Verg374tung ge-richteter Vertrag, der f374r l344ngere Zeit eine kooperative Zusammenarbeit erfor-dert. Es w344re bedenklich, wenn es vergabe- und vertragsrechtlich ohne weite-res zul344ssig w344re, die Kooperation in der Weise zu beginnen, dass der Unter-nehmer 374ber erkannte Ausschreibungsm344ngel nicht aufkl344rt, sondern diese da-zu nutzt, 374ber von ihm vorausgesehene oder vermutete Nachtragssachverhalte Positionspreise zu erzielen, die das angemessene Ma337 deutlich 374berschreiten. 23 - 13 - Jedenfalls k366nnen Spekulationen auf Mengenerh366hungen nicht hinge-nommen werden, wenn sie dazu f374hren, dass der Preisrahmen derart exorbitant gesprengt wird, wie das hier der Fall ist. Bei einer solchen Spekulation kommt es auch nicht darauf an, wie sich das Ergebnis nach der Mengenerh366hung auf den Gesamtpreis ausgewirkt und ob der Unternehmer in anderen Positionen niedrigere Preise eingesetzt hat. Die gegenteilige Argumentation der Kl344gerin verkennt, dass in dieser Weise vorgenommene Spekulationen sittlich verwerf-lich sind, weil die Rechtsordnung kein Verst344ndnis daf374r aufbringen kann, dass ein Unternehmer aufgrund eines Ausschreibungsfehlers einen v366llig unange-messenen Gewinn in einer Position erlangen kann und dabei gleichzeitig gegen die Prinzipien der 366ffentlichen Vergabe verst366337t, die jedenfalls im Grundsatz gew344hrleisten sollen, dass der Bauauftrag zu angemessenen Preisen vergeben werden soll, 247 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A. Das gilt selbst f374r den Fall, dass durch diesen Gewinn Verluste ausgeglichen werden, die der Auftragnehmer dadurch erlangt, dass er in anderen Positionen Einheitspreise eingesetzt hat, die weit unter den 374blichen Preisen lagen. Denn dieses spekulative Bieterverhalten ist nicht sch374tzenswert. 24 ee) Zu Unrecht beruft sich die Kl344gerin zur Verteidigung ihrer Rechtsan-sicht auf ein Urteil des Senats vom 21. Oktober 1976 (VII ZR 327/74, BauR 1977, 52). In diesem Urteil hat der Senat zu einer 344lteren Fassung des 247 25 Nr. 2 VOB/A, nach der Angebote, deren Preise in offenbarem Missverh344ltnis zur Leistung stehen, ausgeschieden werden k366nnen, entschieden, abzustellen sei auf den Gesamtpreis. Diese Rechtsprechung verh344lt sich lediglich zu der Frage, wie nach der damals geltenden Fassung der VOB/A die Unangemessenheit des Preises bei der Vergabe zu beurteilen war. Sie verh344lt sich nicht zu der neuen Rechtslage bei der Vergabe, die in 247 25 Nr. 3 VOB/A der geltenden Fassung anders geregelt ist, und auch nicht zu der Frage, ob Bieter ausgeschlossen werden k366nnen, die v366llig 374berh366hte Preise zum Zweck der Spekulation einset- 25 - 14 - zen. Insbesondere verh344lt sich diese Entscheidung nicht dazu, ob eine 374ber-h366hte Preisvereinbarung, die sich insbesondere durch eine Mengenmehrung nachteilig auswirkt, als sittenwidrig beurteilt werden kann. 26 Wie der Fall zu beurteilen w344re, dass ein Auftragnehmer spekulativ einen besonders niedrigen Preis einsetzt, ohne dass eine Mischkalkulation vorliegt, kann dahinstehen. Die Beurteilung dieses Falles, bei dem es allerdings auf das verwerfliche Gewinnstreben des Auftraggebers ank344me, kann nicht dazu f374h-ren, dass die 334berh366hung eines Preises aus verwerflichem Gewinnstreben des Auftragnehmers nicht als sittenwidrig einzuordnen ist. ff) Die weiter vom Landgericht in den Raum gestellte M366glichkeit, dass die Kl344gerin und Mitarbeiter der Beklagten kollusiv zum Nachteil der Beklagten den exorbitant erh366hten Einheitspreis vereinbart h344tten, w374rde eine strafbare Handlung der Untreue und/oder des Betruges zu Lasten der Beklagten bedeu-ten. Dass ein solches strafrechtlich relevantes Verhalten sittenwidrig ist, steht au337er Frage. 27 3. Der Senat kann in der Sache nicht abschlie337end entscheiden. Der Kl344gerin ist Gelegenheit zu geben, zur Vermutung ihrer verwerflichen Gesin-nung Stellung zu nehmen und diese zu widerlegen. Auch hat das Berufungsge-richt keine Ausf374hrungen dazu gemacht, wie es die neuen Preise f374r die Mehr-mengen nach 247 2 Nr. 3 Abs. 2 bzw. 247 2 Nr. 5 VOB/B berechnet. Das Beru-fungsurteil ist danach aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung weiterer 354.038,84 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 28 a) F374r den nach bisherigem Sach- und Streitstand naheliegenden Fall, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit der Verg374tungsvereinbarung f374r die Mehrmengen zu Positionen 32.5.120 und 32.5.130 bejaht, ist die Vereinba- 29 - 15 - rung nichtig. Die Nichtigkeit dieses Teils des Rechtsgesch344fts f374hrt nicht dazu, dass die jeweilige Position, soweit es um die Mehrmenge geht, nicht wirksam vereinbart w344re, was auch zur Folge h344tte, dass die entsprechenden Leistun-gen nicht erbracht werden m374ssten. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung zur Verg374tung der Mehrmengen tritt vielmehr die Vereinbarung, die Mehrmenge nach den 374blichen Einheitspreisen zu verg374ten. aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Nichtigkeit einer mit der Sittenordnung nicht vereinbaren Preisvereinbarung in bestimmten F344llen nicht zur Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung f374hrt, sondern anstelle des nichtigen Preises ein anderer Preis als vereinbart gilt. Das gilt z.B. in den F344l-len, in denen die Preisvereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot verst366337t, das H366chstgrenzen vorsieht. Im Regelfall tritt an die Stelle der nichtigen Verein-barung der gesetzlich zul344ssige H366chstsatz (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 25/06, BauR 2007, 2081 = NZBau 2008, 65 = ZfBR 2008, 47). Eine nichtige Preisvereinbarung kann auch dann durch eine mit der Rechtsordnung vereinbare Preisvereinbarung ersetzt werden, wenn sie lediglich ein Bestandteil einer Gesamtpreisvereinbarung ist und die Nichtigkeit der Vereinbarung dem von beiden Seiten verfolgten Zweck der Parteien zuwiderliefe (vgl. BGH, Urteil vom 17. M344rz 1969 - III ZR 188/65, BGHZ 52, 17, 24; Urteil vom 14. Juni 1972 - VIII ZR 14/71, NJW 1972, 1459), der Sittenversto337 sich eindeutig auf einen abtrennbaren Teil beschr344nkt und im 334brigen gegen Inhalt und Zustandekom-men des Vertrages keine Bedenken bestehen (BGH, Urteil vom 13. M344rz 1979 - KZR 23/77, NJW 79, 1605; Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 46). 30 bb) Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die Parteien einen Ein-heitspreisvertrag schlie337en und lediglich ein oder wenige Einheitspreise unwirk-sam vereinbart sind. H344tte die Nichtigkeit dieser Vereinbarungen die Nichtigkeit 31 - 16 - der Leistungsvereinbarungen zur Folge, w374rde das dem von beiden Seiten ver-folgten Zweck zuwiderlaufen, eine komplette Leistungsvereinbarung 374ber das gesamte ausgeschriebene Vorhaben treffen zu wollen. Die Herausnahme ein-zelner Leistungsteile w374rde sehr h344ufig den von den Parteien verfolgten Ge-samterfolg des Bauvorhabens gef344hrden. Sie w374rde zu ganz erheblichen Schwierigkeiten bei der Durchf374hrung des Bauwerks f374hren, weil entweder neue Preisvereinbarungen zwischen den Vertragsparteien getroffen werden m374ssten, die ein erhebliches Konfliktpotential bildeten, oder aber andere Unter-nehmer beauftragt werden m374ssten, deren Integration in die Baustelle ebenfalls zu erheblichen Problemen f374hren k366nnte. Es erscheint deshalb allein angemes-sen, die unwirksame Preisvereinbarung durch eine solche zu ersetzen, die von der Rechtsordnung gebilligt wird. cc) Dabei kommt allerdings entgegen der vom Berufungsgericht in ande-rem Zusammenhang er366rterten L366sung nicht in Betracht, ein aus seiner Sicht gerade noch zul344ssiges H366chstma337 eines Spekulationspreises anzunehmen. Es kann bereits keine Rede davon sein, dass ein um das Zweihundertfache 374berh366hter Einheitspreis die Grenze einer sittlich verwerflichen Preisbildung nicht 374berschreitet. Das Berufungsgericht l344sst sich offenbar von der Feststel-lung des Sachverst344ndigen leiten, Spekulationen seien in der Baupraxis zu-nehmend 374blich. Das belegt nicht, dass sie nicht sittlich verwerflich sind. Speku-lationen mit derartigen Einheitspreisen f374hren zu erheblichen Verwerfungen bei der Beurteilung von Leistung und Verg374tung in der entsprechenden Position und sind - wie auch der Senat aus seiner Erfahrung beurteilen kann - die Quelle von h344ufigen Auseinandersetzungen zwischen den Bauvertragsparteien, falls eine Mengenmehrung eintritt. Diese Auseinandersetzungen k366nnen die koope-rative Abwicklung des Bauvertrages erheblich beeintr344chtigen. Eine Aufspal-tung einer sittenwidrigen Vereinbarung in einen wirksamen und unwirksamen Teil (sog. quantitative Teilbarkeit) kommt dar374ber hinaus nur in Betracht, wenn 32 - 17 - konkrete, 374ber allgemeine Billigkeitserw344gungen hinausgehende Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass die Aufspaltung dem entspricht, was die Par-teien bei Kenntnis der Nichtigkeit ihrer Vereinbarung geregelt h344tten (BGH, Ur-teil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 14/08, bei juris). Solche Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Zudem w374rde die Annahme einer quantitativen Teilbarkeit die Spekulation aus Fehlern der Ausschreibung f366rdern und dem auch bei einem Bauvertrag notwendigen Grundvertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - VII ZR 96/92, BauR 1994, 98) entgegenwirken. Eine der Rechtsordnung entsprechende und angemessene L366sung l344sst sich vielmehr nur dadurch er-zielen, dass der 374bliche Preis gilt. Dass die Parteien die Leistungsposition be-preisen wollten, steht fest. Es bietet sich deshalb eine entsprechende Anwen-dung des 247 632 Abs. 2 BGB an, wonach die 374bliche Verg374tung als vereinbart anzusehen ist, wenn die H366he der Verg374tung nicht bestimmt ist. 334blich ist der Einheitspreis, der zur Zeit des Vertragsschlusses f374r nach Art, G374te und Um-fang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gew344hrt zu werden pflegt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 239/98, BauR 2001, 249 = ZfBR 2001, 104). dd) In den F344llen, in denen lediglich der Teil der Vereinbarung zur Beur-teilung steht, der die Verg374tung der Mehrmengen betrifft, gelten diese Erw344-gungen entsprechend. Ist dieser Teil wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, tritt an dessen Stelle die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem 374blichen Preis zu verg374ten. 33 b) Sollte die Preisvereinbarung hinsichtlich der geltend gemachten Mehrmengen wirksam sein, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass der neue Preis unter Ber374cksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu ermitteln ist, 247 2 Nr. 3 Abs. 2 oder Nr. 5 VOB/B (vgl. dazu unten III). 34 - 18 - III. Die Anschlussrevision der Kl344gerin 35 Zu Recht wendet sich die Kl344gerin gegen die Auffassung des Berufungs-gerichts, der vereinbarte Einheitspreis k366nne nicht Grundlage f374r die Beurtei-lung des Preises f374r Mehrmengen sein; er m374sse nach den Grunds344tzen des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage auf das Zweihundertfache des 374blichen Prei-ses reduziert werden. In der Revision ist dabei zugunsten der Kl344gerin zu un-terstellen, dass der geltend gemachte Preis von 2.045,14 DM/kg nicht sittenwid-rig ist. Die Kl344gerin hat insoweit noch Gelegenheit, die dagegen sprechende Vermutung zu widerlegen. Auf dieser Grundlage h344lt das Berufungsurteil einer rechtlichen Nach-pr374fung nicht stand. Es l344sst nicht erkennen, was nach seiner Auffassung die Gesch344ftsgrundlage ist, die weggefallen sein soll. Die Preise f374r die Positionen 32.5.120 und 32.5.130 sind keine Gesch344ftsgrundlage des Vertrages, sondern Bestandteil der vertraglichen Preisvereinbarung. Gleiches gilt f374r die Mengen-mehrung und den sich hierf374r ergebenden Preis. Der Umstand allein, dass es zu einer Mengenmehrung gekommen ist, kann nicht die Anwendung der Grund-s344tze des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage begr374nden. Denn insoweit enth344lt der Vertrag Regelungen in 247 2 Nr. 3 VOB/B f374r den Fall, dass es ohne Ver-trags344nderungen zu Mengenmehrungen gekommen ist, und in 247 2 Nr. 5 VOB/B f374r den Fall, dass es infolge einer Leistungs344nderung zu Mengenmehrungen gekommen ist. Diese gehen als spezielle Regelungen des Wegfalls der Ge-sch344ftsgrundlage und der Anpassung des Vertrages vor (st344ndige Senatsrecht-sprechung seit Urteil vom 20. M344rz 1969 - VII ZR 29/67, MDR 1969, 655; Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44; Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 111/00, BauR 2002, 312 = NZBau 2002, 152 = ZfBR 2002, 149). - 19 - Danach ist, im Falle des 247 2 Nr. 3 VOB/B auf Verlangen, ein neuer Preis unter Ber374cksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren (247 2 Nr. 3 Abs. 2, Nr. 5 VOB/B). Im Streitfall ist dieser Preis durch das Gericht zu ermit-teln, wobei auch eine Sch344tzung nach 247 287 ZPO m366glich ist. 36 37 Die Klageabweisung durch das Berufungsurteil kann danach keinen Be-stand haben. Die von der Beklagten mit der Begr374ndung beantragte Abweisung der Klage durch den Senat, die Kl344gerin habe ihre Urkalkulation nicht offenge-legt, kommt nicht in Betracht. Denn vorrangig ist die Frage zu kl344ren, ob die Preisvereinbarung zu den Mengenmehrungen in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 wirksam ist. Ist das nicht der Fall, steht der Kl344gerin der 374bliche Werk-lohn zu. Sollte die Verg374tungsvereinbarung wirksam sein, so k344me es allerdings darauf an, ob die Kl344gerin ihren Anspruch schl374ssig dargelegt hat. Das ist vom Landgericht verneint worden. Die Erw344gungen des Landgerichts sind im Ergeb-nis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass es zur Ermittlung des unter Ber374cksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu bildenden neuen Preises f374r die Mehrmengen not-wendig sein kann, auf die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation des Auf-tragnehmers zur374ckzugreifen. Denn diese Kalkulation weist aus, mit welchen Kosten der Auftragnehmer den Preis gebildet hat. Auf dieser Grundlage l344sst sich beurteilen, inwieweit Mehr- oder Minderkosten entstanden sind. Zutreffend ist auch die Auffassung des Landgerichts, es sei Sache des Auftragnehmers, die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation vorzulegen. Denn dazu ist allein er in der Lage, sofern die Kalkulation nicht bereits beim Auftraggeber hinterlegt ist oder er auf andere Weise 374ber die Kalkulation in Kenntnis gesetzt worden ist. Soweit das Landgericht unter Hinweis auf das Vorbringen der Beklagten annehmen will, die von der Kl344gerin in der Anlage K 26 vorgelegte Kalkulation 38 - 20 - k366nne schon deshalb nicht als ausreichende Darlegung angesehen werden, weil es sich um eine nachtr344gliche Aufschl374sselung handele und notwendige kalkulatorische Angaben fehlten, kann dem allerdings nicht gefolgt werden. In der Anlage K 26 hat die Kl344gerin den Preis von 2.210 DM/kg in Lohnkosten, Materialkosten und Ger344tekosten untergliedert. Die Kl344gerin hat vorgetragen, auf diese Weise habe sie den Preis kalkuliert. Wenn das zutrifft, k366nnen die Darlegungen zur Kalkulation nicht mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen werden, es handele sich um eine nachtr344gliche Aufstellung. Eine dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation kann nachtr344glich schriftlich niedergelegt werden. Es ist ihr Wesen, dass sie den Preis in Kalkulationsbestandteile aufschl374sselt. Eine der-artige Aufschl374sselung kann auch nicht mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen werden, es fehlten weitere, f374r eine Kalkulation 374bliche Angaben, wie solche zu den Allgemeinen Gesch344ftskosten oder zu Gewinn und Wagnis. Es steht einem Unternehmer grunds344tzlich frei, wie er seine Preise kalkuliert. Er kann Preise lediglich mit den direkten Herstellungskosten kalkulieren, also ohne Gesch344fts-kostenzuschlag oder Zuschlag f374r die Gewinnerwartung. Eine solche Kalkulati-on mag zwar un374blich sein, kann jedoch nicht als unschl374ssig zur374ckgewiesen werden. Das Landgericht hat jedoch dar374ber hinaus die Auffassung vertreten, die vorgelegte Kalkulation sei unplausibel. Die eingesetzten Kosten von 720 DM/kg f374r Lohn, 1.319,52 DM/kg f374r Material und 170,48 DM/kg f374r Ger344t seien willk374r-lich, lebensfremd und grotesk 374berh366ht. Es handele sich um einen willk374rlichen Sachvortrag ins Blaue hinein. Diese W374rdigung des Landgerichts ist nahelie-gend und l344sst keinen Versto337 gegen 247 286 ZPO erkennen. Dar374ber hinaus ist zu ber374cksichtigen, dass die Kl344gerin bei der Preisermittlung f374r die Mehrmen-ge Aufschl344ge f374r Gewinn und Allgemeine Gesch344ftskosten abgezogen hat. Diese Aufschl344ge finden sich in der sp344ter vorgelegten Kalkulation nicht. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht auf die Frage an, wie der Unternehmer 39 - 21 - kalkuliert, sondern auf die Frage, ob die vorgelegte Kalkulation der Preisbildung tats344chlich zugrunde liegt. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 23.08.2005 - 3 O 1867/02 - OLG Jena, Entscheidung vom 19.09.2006 - 5 U 899/05 -
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