BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 201/07 vom 8. Mai 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 2008 durch den Vor-sitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr. Eick und Halfmeier beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. Oktober 2007 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (247 97 Abs. 1 ZPO). Gegenstandswert: 46.819,86 200 Gr374nde: Die Beschwerde ist unbegr374ndet. Ein Grund, die Revision zuzulassen, 247 543 Abs. 2 ZPO, besteht nicht. 1 1. Der Beschwerde ist einzur344umen, dass Bedenken gegen die Auffas-sung des Berufungsgerichts bestehen, der von den Kl344gern nach dem R374cktritt vom Bauvertrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch rechtfertige sich aus 247 280 Abs. 1 BGB; die Beklagte hafte auf den durch den R374cktritt entstan-denen Schaden, weil sie die Pflicht verletzt habe, die Bodenplatte und das Kel-lergeschoss binnen angemessener Frist derart herzustellen, dass die nachfol- 2 - 3 - genden Arbeiten ohne bautechnische Bedenken hierauf gegr374ndet und z374gig bis zur Fertigstellung des gesamten Bauvorhabens fortgef374hrt werden konnten. 3 Danach k344me es nicht darauf an, ob der R374cktritt vom Bauvertrag des-halb ausgeschlossen war, weil die Kl344ger m366glicherweise keine wirksame Frist zur Nachbesserung gesetzt haben und m366glicherweise auch noch keine wirk-same Frist setzen konnten, weil die Gesamtleistung der Beklagten nicht f344llig war. Es ist fraglich, ob dies unter Ber374cksichtigung der Systematik der 247247 280 ff., 247 323 BGB ausgeklammert werden kann. Auch ist der Beschwerde zuzugeben, dass die Frage kl344rungsbed374rftig ist, ob der Besteller einem Unter-nehmer vor Ablauf der Fertigstellungsfrist eine Frist zur Beseitigung von M344n-geln mit der Folge setzen kann, dass er nach Ablauf der Frist vom Vertrag zu-r374cktreten kann. 2. Die Zulassung der Revision g344be jedoch keine Gelegenheit zur Kl344-rung dieser Frage. Die Entscheidung wird jedenfalls im Ergebnis durch die wei-tere Begr374ndung getragen, nach der der R374cktritt auch dann berechtigt sei, wenn die Leistung im Juli 2005 nicht f344llig gewesen sein sollte; die Gutachten im selbst344ndigen Beweisverfahren zeigten eine derartige Vielzahl erheblicher M344ngel auf, dass den Kl344gern die Vertragsfortf374hrung nicht zumutbar gewesen sei. 4 Einen Zulassungsgrund hat die Beklagte insoweit nicht dargelegt. 5 a) Der Besteller kann ohne Fristsetzung vom Vertrag sofort zur374cktreten, wenn die Fortsetzung des Vertrages auch unter Ber374cksichtigung des Interes-ses des Unternehmers an der Vertragserf374llung f374r ihn unzumutbar ist. Ist die Leistung f344llig, ergibt sich das aus 247 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Denn dann liegen besondere Umst344nde im Sinne dieser Regelung vor. Ist die Leistung nicht f344llig, ergibt sich das R374cktrittsrecht aus 247 323 Abs. 4 BGB. 6 - 4 - b) Zu Unrecht meint die Beschwerde, die Zulassung der Revision sei deshalb geboten, weil die Begr374ndung des Berufungsgerichts nicht rechtsstaat-lichen Anforderungen gen374ge. Die Begr374ndung des Berufungsgerichts ist zwar knapp. Sie darf jedoch nicht isoliert gesehen werden, sondern steht im Zusam-menhang mit den vorhergehenden Er366rterungen und den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils. Insoweit reicht sie noch aus. Aus den 374brigen Urteils-gr374nden ergibt sich, dass die Beklagte in einer ungew366hnlichen H344ufigkeit ge-gen die anerkannten Regeln der Technik versto337en hat. Die Verst366337e haben zu gravierenden M344ngeln gef374hrt, die auch die Standfestigkeit des Geb344udes in Frage stellen. Die Annahme, den Kl344gern sei eine weitere Vertragserf374llung durch die Beklagte unzumutbar, fu337t ersichtlich auf der nahe liegenden W374rdi-gung, dass die Kl344ger jedenfalls nach der Best344tigung der bereits im Kellerge-schoss aufgetretenen M344ngel durch das im selbst344ndigen Beweisverfahren er-stattete Gutachten das Vertrauen in die Leistungsf344higkeit der Beklagten end-g374ltig verloren haben, wie es bereits in dem Schreiben zum Ausdruck gebracht wurde, mit dem der R374cktritt erkl344rt wurde. 7 Die R374ge der Beschwerde, das Berufungsgericht habe keine M344ngel festgestellt, ist unbegr374ndet. Die vom Landgericht im Einzelnen aufgef374hrten M344ngel waren in der Berufung nicht mehr streitig. Unbegr374ndet ist auch die R374-ge, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass die Beklagte zur Beseiti-gung der M344ngel nicht f344hig gewesen sei. Darauf kommt es nicht an. Ma337geb-lich ist allein, ob die Kl344ger zu Recht das Vertrauen in die Leistungsf344higkeit der Beklagten verloren haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1966 - VII ZR 144/64, BGHZ 46, 242, 245). Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, ob 8 - 5 - die Kl344ger stets den Abriss des gesamten Kellers gefordert und eine andere M344ngelbeseitigung nicht zugelassen haben. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Beklagte eine geeignete Nachbesserung nicht angeboten hat. Dressler Kniffka Bauner Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 21.03.2007 - 3 O 93/06 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 18.10.2007 - 5 U 521/07 -
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