BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil V ZR 201/08 Verk374ndet am: 29. Mai 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Klein und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 12. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 2. November 2005 kauften die Kl344ger von dem Beklagten ein Baugrundst374ck. Der Vertrag enth344lt hierzu folgende, von dem Beklagten in vielen Vertr344gen verwendete vorformulierte Bestimmungen: 1 - 3 - 204247 4 Kaufpreis 205 In dem Kaufpreis sind die Kosten der Ver- und Ent-sorgungsleitungen f374r Schmutzwasser sowie Gas, Strom und Telekom bis an die Grundst374cksgrenze bzw. zu dem Hausanschlu337schacht auf dem Grundst374ck des K344ufers, die Kosten der stra337enbaulichen Erschlie337ung und der Ausgleichsma337nahme nach dem Bundesnaturschutzgesetz sowie die Vermessungskosten enthalten. 205 247 5 Kosten der Erschlie337ung Die Vertragsparteien sind dar374ber einig, dass die Erschlie337ung nicht die Herstellung der Hausanschl374sse f374r Schmutzwasser, Gas (..), Strom (..) und Telekom erfa337t. Die Durchf374hrung der Netz- und Hausanschl374sse und die Bezahlung ist Sache des K344ufers. Dies gilt ebenso f374r den Beitrag der Anschlu337leitung/ Hausanschlu337 f374r Frischwasser gem344337 Verbandsatzung des Wasserbeschaffungsverbandes Mittelschwansen. Der Notar belehrte die Parteien ausf374hrlich 374ber die Kostenverteilung.223 Den Kl344gern wurden von dem Elektroversorgungsunternehmen und dem Wasserbeschaffungsverband mit der Abrechnung der Hausanschl374sse auch Baukostenzusch374sse nach den einschl344gigen Verordnungen 374ber die Versorgungsbedingungen in H366he von 526,18 200 und 1.083,59 200 in Rechnung gestellt. 2 Sie verlangen von dem Beklagten die Erstattung dieser Betr344ge. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben; das Landgericht hat die Berufung nach 3 - 4 - Durchf374hrung einer - hinsichtlich der Zeugenaussagen nicht protokollierten - Beweisaufnahme zur374ckgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344ger beantragen, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht entnimmt dem Kaufvertrag im Wege der Auslegung eine Pflicht des Beklagten, den Kl344gern die verauslagten Baukostenzusch374sse zu erstatten. Diese Zusch374sse seien Teil der Kosten f374r die Erstellung des Leitungsnetzes, die nach 247 4 des Vertrages der Beklagte zu tragen habe. Auf die Kl344ger entfielen nach 247 5 des Vertrages als Hausanschlusskosten nur die f374r die Herstellung der Leitungen auf ihrem Grundst374ck entstehenden Kosten. 4 Zweifel bei der Auslegung der nicht eindeutigen Vertragsklauseln, die auch durch die durchgef374hrte Beweisaufnahme nicht ausger344umt worden seien, gingen nach 247 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Beklagten, da es sich um vorformulierte Bestimmungen handele, die der Beklagte bereits zuvor in einer Vielzahl von Kaufvertr344gen verwendet habe. 5 II. Das angefochtene Urteil unterliegt schon deswegen der Aufhebung (247 562 Abs. 1 ZPO), weil das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht r374gt - die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen entgegen 247 160 Abs. 3 6 - 5 - Nr. 4 ZPO nicht protokolliert hat. Damit fehlt es an der f374r eine revisionsrechtliche Pr374fung notwendigen Feststellung eines Teils der tats344chlichen Grundlagen (BGHZ 40, 84, 86; BGH, Urt. v. 21. April 1993, XII ZR 126/91, NJW-RR 1993, 1034; Beschl. v. 24. Juni 2003, VI ZR 309/02, NJW 2003, 3057). Der Senat kann nicht pr374fen, ob die Aussagen der Zeugen von dem Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ber374cksichtigt worden sind. 1. Nach 247 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO ist die Aussage eines Zeugen zu protokollieren. Es gen374gt nicht, dass - wie hier - lediglich in das Protokoll aufgenommen wird, der Zeuge habe sich zur Sache ge344u337ert (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 2001, VIII ZR 215/00, NJW 2001, 3269, 3270). Eine Protokollierung war auch nicht entbehrlich. Es liegt weder ein Fall von 247 161 Abs. 1 ZPO vor, noch ist ersichtlich, dass die Aussagen der schon in erster Instanz vernommenen Zeugen ohne jede Abweichung geblieben w344ren, so dass eine erneute Protokollierung h344tte unterbleiben k366nnen (247 160 Abs. 3 Nr. 4 Halbs. 2 ZPO). 7 2. Eine Verletzung der Protokollierungspflicht hat nur dann nicht die Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Folge, wenn sich der Inhalt der Zeugenaussagen aus dem Urteil selbst klar ergibt und keine Anhaltspunkte daf374r bestehen, dass der Zeuge bei der Vernehmung weitere Erkl344rungen abgegeben hat, die erheblich sein k366nnten. Allerdings muss sich die Wiedergabe der Aussagen dann deutlich von deren W374rdigung abheben und den gesamten Inhalt der Bekundungen erkennen lassen (BGHZ 40, 84, 86; BGH, Urt. v. 19. September 1986, I ZR 179/84, NJW 1987, 1200, 1201; Beschl. v. 24. Juni 2003, VI ZR 309/02, aaO). Daran fehlt es hier. Die Aussagen der Zeugen finden nur im Zusammenhang mit ihrer W374rdigung Erw344hnung, und das zudem offensichtlich nur auszugsweise. 8 - 6 - III. F374r die erneute Befassung des Berufungsgerichts mit der Sache weist der Senat auf folgendes hin. 9 1. Auch bei Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, die grunds344tzlich nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn so auszulegen sind, wie sie von verst344ndigen und redlichen Vertragspartnern unter Abw344gung der Interessen der beteiligten Kreise verstanden werden (Senat, Urt. v. 8. November 2002, V ZR 78/02, VIZ 2003, 240, 241), ist der Auslegung die Pr374fung vorgeschaltet, ob die Vertragsklausel von den Parteien 374bereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstanden worden ist (Senat, Urt. v. 22. M344rz 2002, V ZR 405/00, NJW 2002, 2102, 2103). Ist das der Fall, geht der 374bereinstimmende Wille der objektiven Auslegung vor (BGHZ 113, 251, 259; Senat, Urt. v. 22. M344rz 2002, V ZR 405/00, aaO). Anlass f374r eine solche Pr374fung besteht hier deswegen, weil es sich um einen notariell beurkundeten Vertrag handelt, bei dem es nicht fern liegt, dass beide Parteien eine m366glicherweise nicht ohne weiteres zu verstehende Vertragsbestimmung 374bereinstimmend so verstanden haben, wie sie von dem Notar erl344utert worden ist. 10 Das Berufungsgericht wird daher zun344chst zu pr374fen haben, ob auf Grund der von dem Beklagten behaupteten Erl344uterung durch den Notar anzunehmen ist, dass die Parteien die Regelungen der 247247 4 und 5 des Vertrages 374bereinstimmend verstanden haben. F374r eine solche Annahme reicht es aus, wenn eine Partei ihren Willen 344u337ert und die andere Partei dies erkennt und in Kenntnis dessen den Vertrag abschlie337t (Senat, Urt. v. 20. November 1992, V ZR 122/91, NJW-RR 1993, 373). So kann es sein, wenn die Beweisw374rdigung ergibt, dass der Notar den Kl344gern erl344utert hat, dass 247 5 des Vertrages so zu verstehen sei, dass die K344ufer die Kosten nicht nur der 11 - 7 - Hausanschl374sse, sondern auch f374r die erstmalige Erstellung der Leitungen entstehenden Kosten zu tragen h344tten, die den Grundst374ckseigent374mern von den Versorgungstr344gern als Beitr344ge oder als Baukostenzusch374sse auferlegt w374rden. Die von dem Beklagten gewollte Kostenverteilung w344re dann Vertragsinhalt geworden, auch wenn die Kl344ger sich dieses Verst344ndnis nicht zu Eigen gemacht haben. 2. L344sst sich kein 374bereinstimmender Wille feststellen, geht dies insoweit zu Lasten desjenigen, der sich auf das 374bereinstimmende Verst344ndnis der Vertragsklausel berufen hat. Die Unklarheitenregel des 247 305 c Abs. 2 BGB kommt nicht zum Tragen. 12 Es ist stattdessen der Vertragsinhalt im Wege der Auslegung zu bestimmen. Dabei ist 247 305 c Abs. 2 BGB nicht schon dann anzuwenden, wenn Streit 374ber die Auslegung besteht. Die Norm kommt vielmehr erst zur Anwendung, wenn nach Aussch366pfung der f374r die Auslegung von AGBen in Betracht kommenden Methoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (BGHZ 112, 65, 68 f.; BGH, Urt. v. 9. Juli 2003, IV ZR 74/02, NJW-RR 2003, 1247, 1248; Urt. v. 15. November 2006, VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504, 506). Gegen diese Grunds344tze hat das Berufungsgericht versto337en, indem es von vornherein von einer 204gebotene(n) eingeschr344nkte(n), verbraucherfreundlichsten Auslegung nach 247 305 c Abs. 2 BGB223 ausgegangen ist. 13 3. Im Rahmen der Auslegung kann auch zu pr374fen sein, ob eine Vertragsklausel gegen das Transparenzgebot verst366337t, etwa unter dem 14 - 8 - Gesichtspunkt, ob sie die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen l344sst, wie dies nach den Umst344nden zu fordern ist (BGHZ 136, 394, 401). Kr374ger Klein Schmidt-R344ntsch Stresemann Roth Vorinstanzen: AG Eckernf366rde, Entscheidung vom 31.07.2007 - 6 C 85/07 - LG Kiel, Entscheidung vom 12.09.2008 - 8 S 125/07 -
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