BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 201/08 Verk374ndet am: 25. November 2010 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 133 B, 157 D Ein Zuschlag in einem durch ein Planfeststellungsverfahren verz366gerten 366ffent-lichen Vergabeverfahren 374ber Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehal-ten werden k366nnen und das Zuschlagsschreiben des Auftraggebers den Hin-weis auf sp344ter "noch mitzuteilende exakte Fristen" enth344lt (Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, zur Ver366ffentlichung in BGHZ be-stimmt). BGH, Urteil vom 25. November 2010 - VII ZR 201/08 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 10. September 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich des Nachtrags 15 abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-blik Deutschland Mehrverg374tung aufgrund einer Ver344nderung der Bauzeit. 1 Die Beklagte schrieb Bauarbeiten f374r zwei Br374ckenbauwerke (BW 38 und BW 40) im Rahmen des Ausbaus der BAB A 4 aus. Das Los war gem344337 den Ausschreibungsbedingungen in zwei Bauabschnitte unterteilt, wobei die Arbei-ten am ersten Bauabschnitt vom 1. Februar 1995 bis 31. August 1995 dauern sollten; im zweiten Bauabschnitt war der 2. Januar 1996 als Baubeginn und der 2 - 3 - 31. Juli 1996 als Fertigstellungstermin vorgesehen. Die Kl344gerin gab am 29. November 1994 ein Angebot ab. Wegen Verz366gerungen im Planfeststel-lungsverfahren bat die Beklagte die Kl344gerin in der Folgezeit zweimal um Zu-stimmung zur Verl344ngerung der Bindefrist. Die Kl344gerin war damit einverstan-den, bei der zweiten Zustimmungserkl344rung "vorbehaltlich der noch ausstehen-den Kl344rung der Verg374tung der Mehrkosten durch die Bauzeitverschiebung". Am 13. Februar 1995 f374hrten die Parteien ein Aufkl344rungsgespr344ch durch; in der hier374ber gefertigten Niederschrift wurde unter anderem vermerkt, dass die genauen Ausf374hrungsfristen mit dem Zuschlagsschreiben benannt w374rden. Am 4. April 1995 erhielt die Kl344gerin den Zuschlag. In dem Schreiben hei337t es u.a.: "205 Ihr Angebot vom: 29.11.1994 205 aufgrund Ihres vorbezeichne-ten Hauptangebotes 205 erhalten Sie 205 den Zuschlag. Die Niederschrift vom 13.02.1995 ist Vertragsbestandteil. Die Bauzeiten werden wie folgt festgelegt: BW 38 und 40 BA I Baubeginn: 18.04.1995 Bauende: 30.10.1995 205 Nach 334berarbeitung der Gesamtablaufplanung werden Ihnen kurzfristig die exakten Fristen f374r die II. Bauabschnitte mitge- teilt 205" Diese Mitteilung erfolgte mit Schreiben vom 3. Juli 1996, in dem der Bau-beginn f374r den 1. August 1996 und das Bauende f374r den 11. April 1997 (BW 38) bzw. den 13. Juni 1997 (BW 40) vorgesehen war. 3 Die Kl344gerin f374hrte die Arbeiten durch. Mit Schreiben vom 13. M344rz 1996 meldete sie Mehrkosten wegen der Verschiebung des Baubeginns im zweiten Bauabschnitt an, die sie im Nachtragsangebot Nr. 15 vom 22. Januar 1998 n344- 4 - 4 - her aufschl374sselte. Darin machte sie Kosten f374r zus344tzliche Ger344te- und Ge-r374stvorhaltung, f374r Geh344lter der Bauleiter und des Poliers sowie deren Fahrt-kosten und Mehrkosten wegen des strengen Winters geltend. Die Beklagte lehnte eine Zahlung ab. 5 Das Landgericht hat der Klage insgesamt in H366he von 217.901,18 200 stattgegeben, hinsichtlich des Nachtrags 15 in H366he von 40.536,29 200. Auf die Berufung der Beklagten hin hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat bez374glich des Nachtrags 15 zugelassene Revision der Kl344gerin, mit der sie ihren um weitere Zinsen erh366hten zweit-instanzlichen Antrag verfolgt. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass ein Anspruch der Kl344gerin auf Mehrverg374tung nicht bestehe. 7 Ein Anspruch aus 247 2 Nr. 5 VOB/B a.F. komme nicht in Betracht, weil es an einer Anordnung der Beklagten nach Vertragsschluss fehle. Es ergebe sich bereits aus den Ausschreibungsunterlagen, dass zwischen den beiden Bauab-schnitten eine viermonatige Pause liegen solle. Zudem sei bei der Besprechung 8 - 5 - vom 13. Februar 1995 darauf hingewiesen worden, dass die Ausf374hrungsfristen erst mit dem Zuschlag benannt w374rden. Damit habe die Kl344gerin das Risiko der zeitlichen Verschiebung schon vor dem Vertragsschluss gekannt. Das Zu-schlagsschreiben, in dem die Festsetzung der Ausf374hrungsfristen angek374ndigt werde, enthalte eine 304nderung gegen374ber der Ausschreibung. Darin liege ein ge344ndertes Angebot, sodass gem344337 247 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A a.F. zun344chst kein Vertrag zustande gekommen sei. Durch die widerspruchslose Aufnahme der Arbeiten habe die Kl344gerin dieses ge344nderte Angebot angenommen. An dem bewusst 374bernommenen Risiko m374sse sie sich festhalten lassen. Die Fall-gestaltung sei nicht mit den F344llen vergleichbar, in denen eine versp344tete Zu-schlagserteilung erfolge. Denn anders als dort habe die Kl344gerin hier gewusst, dass sie sich auf ein kalkulatorisches Risiko einlasse. Zwar d374rften dem Bieter in einem Vergabeverfahren keine ungerechtfertigten Wagnisse aufgeb374rdet werden. Andererseits bestehe auch kein Grund, ihm die 334bernahme klar er-kennbarer Risiken im Wettbewerb zu versagen. Das Verz366gerungsrisiko habe f374r alle Bieter gleicher Weise bestanden. II. Das h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 9 1. Ein Mehrverg374tungsanspruch der Kl344gerin kann nicht mit der vom Be-rufungsgericht gegebenen Begr374ndung verneint werden. Diese beruht auf einer unzutreffenden Auslegung der von den Parteien im Rahmen des Vergabever-fahrens abgegebenen Willenserkl344rungen. 10 Die dem Tatrichter obliegende Auslegung von Individualvereinbarungen unterliegt allerdings nur einer eingeschr344nkten revisionsrechtlichen 334berpr374fung 11 - 6 - dahin, ob Verst366337e gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Ausle-gungsgrunds344tze, sonstige Erfahrungss344tze oder die Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, BauR 2010, 1921 = NZBau 2010, 622, Rn. 13, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08, BauR 2009, 1908 = NZBau 2009, 781 = ZfBR 2010, 94, Rn. 18 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat wesentlichen Ausle-gungsstoff unber374cksichtigt gelassen, die Interessen der Parteien in seine Er-w344gungen nicht gen374gend einbezogen und den Grundsatz einer im Zweifel vergaberechtskonformen Auslegung nicht hinreichend ber374cksichtigt. Damit ist der Senat an das Auslegungsergebnis nicht gebunden; da weitere tats344chliche Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, kann er die Auslegung selbst vornehmen. 2. a) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht in 334bereinstimmung mit den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47, Rn. 22-27) entwickelten Grunds344tzen stillschweigend davon ausgegangen, dass die einfache Bindefristverl344ngerung durch einen Bieter nur die Bedeutung hat, dass das urspr374ngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgesch344ftliche Bindungsfrist an das Angebot gem344337 247 148 BGB, zugleich Bindefrist nach 247 19 Nr. 3 VOB/A a.F., verl344ngert werden soll. Eine Ab344nderung des Angebots hinsichtlich der Ausf374hrungstermine ist damit nicht verbunden (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, aaO, Rn. 14). Ohne Belang ist, dass sich die Kl344gerin in ihrer zweiten Zustimmungserkl344rung die Kl344rung der Verg374tung der Mehrkosten wegen der Bauzeitverschiebung vorbe-halten hat. Denn damit hat sie die Vergabebedingungen nicht ab344ndern wollen, sondern sich lediglich eventuelle Rechte aus dem abzuschlie337enden Vertrag vorbehalten. Ebenso l344sst es keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Beru-fungsgericht stillschweigend davon ausgegangen ist, der in der Niederschrift 12 - 7 - des Aufkl344rungsgespr344chs vom 13. Februar 1995 aufgenommene Vermerk, wonach die genauen Ausf374hrungsfristen im Zuschlagsschreiben benannt w374r-den, beinhalte weder eine Ab344nderung des Angebots der Kl344gerin noch der Ausschreibungsbedingungen der Beklagten. 13 b) Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, die Beklagte habe das hiernach unver344nderte Angebot der Kl344gerin vom 29. November 1994 mit ihrem Zuschlagsschreiben vom 4. April 1995 in der Weise ver344ndert ange-nommen, dass anstelle der Vereinbarung 374ber die ausgeschriebenen Fristen eine Vereinbarung derart getroffen worden sei, dass die Beklagte berechtigt ist, die Ausf374hrungsfristen f374r den zweiten Bauabschnitt sp344ter bekannt zu geben und die Kl344gerin verpflichtet ist, ihre Leistungen zu dem bekannt gegebenen Zeitpunkt und zur angebotenen Verg374tung zu erbringen. aa) Der Grundsatz der vergaberechtskonformen Auslegung bedingt, dass der Zuschlag in einem Verfahren mit 366ffentlicher Ausschreibung von Bau-leistungen regelm344337ig so auszulegen ist, dass er sich auch auf wegen Zeitab-laufs obsolet gewordene Fristen und Termine bezieht und zwar auch dann, wenn eine neue Bauzeit angesprochen wird, das Zuschlagsschreiben insge-samt aber nicht eindeutig ergibt, dass der Vertrag nur zu bestimmten ver344nder-ten zeitlichen Bedingungen geschlossen werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, aaO, Rn. 18 zum Fall bereits im Zuschlagsschrei-ben genannter neuer Fristen). Denn dem 366ffentlichen Auftraggeber ist es grunds344tzlich nicht gestattet, w344hrend des Vergabeverfahrens mit den Bietern 374ber 304nderungen der Angebote und Preise zu verhandeln. Der Auftraggeber ist an das Nachverhandlungsverbot noch im Zeitpunkt des Zuschlags an den Bie-ter gebunden, weil andernfalls der hiermit verbundene Schutz des Wettbewerbs und der Bieter im Vergabeverfahren unvollkommen w344re. Will der 366ffentliche Auftraggeber mit dem Zuschlag gleichwohl von dem Angebot eines Bieters ab- 14 - 8 - weichen, muss er das in der Annahmeerkl344rung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen. Geschieht dies nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, aaO, Rn. 19 m.w.N.). 15 Bei der Auslegung des Zuschlags muss zudem ber374cksichtigt werden, dass der Zuschlag auf das unver344nderte Angebot mit den bereits obsolet ge-wordenen Fristen und Terminen die einzige M366glichkeit ist, das wesentliche Ziel eines Vergabeverfahrens, es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit Si-cherheit zu erreichen. Damit entspricht es regelm344337ig dem wohlverstandenen Interesse des 366ffentlichen Auftraggebers und der Bieter, den Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zu schlie337en. Das hat der Senat bereits im Einzel-nen dargelegt. Hierauf wird Bezug genommen (BGH, Urteile vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, aaO, Rn. 20-23; vom 22. Juli 2010 - VII ZR 129/09, BauR 2010, 1928 = NZBau 2010, 628, Rn. 27-30). bb) Diese Grunds344tze hat das Berufungsgericht nicht ausreichend be-achtet. Es hat sich deshalb der M366glichkeit verschlossen, den Zuschlag in der Weise auszulegen, dass der Auftrag jedenfalls zum zweiten Bauabschnitt auch hinsichtlich der Bauzeit ohne Abweichungen zum Angebot erteilt wird und der Hinweis auf sp344ter mitzuteilende Fristen nichts anderes ist als die Einleitung einer derzeit noch nicht m366glichen, sp344ter jedoch zwingend erforderlichen ein-verst344ndlichen Anpassung der Bauzeit an die tats344chlichen Gegebenheiten. 16 Das Berufungsgericht hat sich schon nicht ausreichend mit dem gesam-ten Wortlaut des Zuschlagsschreibens auseinander gesetzt. Danach sollte der Kl344gerin unter ausdr374cklicher Bezugnahme auf ihr "Angebot vom 29.11.1994" und "aufgrund Ihres vorbezeichneten Angebotes" der Auftrag erteilt werden. Das spricht gegen eine 304nderung der in den Ausschreibungsunterlagen vorge- 17 - 9 - sehenen Bauzeit. Insbesondere l344sst die Erkl344rung, die exakten Fristen f374r den zweiten Bauabschnitt w374rden nach 334berarbeitung der Gesamtablaufplanung mitgeteilt, nicht erkennen, dass damit eine vom Vertrag abweichende Bauzei-tenregelung getroffen werden sollte. Insoweit fehlt es bereits an der Benennung neuer Termine, die als verbindliche Abweichung von den in der Ausschreibung genannten Fristen verstanden werden k366nnten. Der Verweis auf noch mitzuteilende "exakte Fristen" l344sst sich bei inte-ressengerechter Auslegung nicht so verstehen, dass damit, wie das Berufungs-gericht offenbar meint, die ausgeschriebenen Fristen verbindlich entfallen bzw. nicht mehr gelten sollten. Denn Erkl344rungen im Rahmen des formalisierten Ver-gabeverfahrens sind regelm344337ig so zu verstehen, dass sie im Einklang mit ver-gaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 152/08, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771 = ZfBR 2010, 89, Rn. 20). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung verst366337t indes gegen 247 9 Nr. 2 VOB/A a.F., weil der Kl344gerin ein ungew366hnliches Wagnis auf-geb374rdet wird. Dieses liegt darin, dass sie an ihrem Angebotspreis ohne Kennt-nis aller relevanten Umst344nde - wozu die Ausf374hrungszeiten zentral geh366ren - festgehalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 152/08, aaO). Es wird entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht dadurch beseitigt, dass die Kl344gerin das Risiko der Bauzeitverschiebung seit der Verga-beverhandlung kannte. 18 Ohne Relevanz ist auch, dass bereits in dieser Verhandlung festgehalten wurde, dass die Beklagte die genauen Ausf374hrungsfristen mit dem Zuschlags-schreiben benennt. Hiermit ist offenbar lediglich dem Problem Rechnung getra-gen worden, dass die ausgeschriebenen Bauzeiten nicht eingehalten werden k366nnen. Der Beklagten ist die Initiative zugeteilt worden, neue Bauzeiten zu benennen. Das ist ein 374blicher Vorgang, der den tats344chlichen Gegebenheiten 19 - 10 - Rechnung tragen soll, jedoch weder mit der notwendigen Klarheit zum Aus-druck bringt, dass der Vertrag mit 304nderungen geschlossen wird, noch der Notwendigkeit einer Einigung 374ber die neuen Ausf374hrungsfristen entgegensteht. 20 cc) Die interessengerechte Auslegung ergibt unter Ber374cksichtigung des gesamten Inhalts des Zuschlagsschreibens vom 4. April 1995, dass die Beklag-te das Angebot der Kl344gerin jedenfalls hinsichtlich des zweiten Bauabschnitts, f374r den die Kl344gerin Mehrverg374tung begehrt, unver344ndert auch hinsichtlich der Bauzeiten angenommen hat. Der mit der - unter Zugrundelegung einer viermo-natigen Unterbrechung zwischen den Bauabschnitten - nicht mehr durchf374hrba-ren Bauzeit zustande gekommene Vertrag enth344lt nach der Rechtsprechung des Senats die Einigung dar374ber, dass die Parteien den Vertrag zwar bereits bindend schlie337en, 374ber neue, dem absehbaren Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Einigung herbeif374hren wollen. Ein ersatzloser Wegfall der Fristen entspricht n344mlich nicht dem Interesse der Parteien. Diese sind nach dem Vertrag vielmehr verpflichtet, sich 374ber eine neue Bauzeit zu einigen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Rn. 44). Dieser Verpflich-tung entspricht der Hinweis der Beklagten im Zuschlagsschreiben auf die an-stehende Mitteilung der exakten Fristen f374r den zweiten Bauabschnitt. Er leitet diese Einigung ein, ohne dass es darauf ankommt, inwieweit die Kl344gerin von vornherein bereit gewesen sein mag, die Vorschl344ge der Beklagten zu akzeptie-ren. c) Zugleich mit der Bauzeit ist auch der vertragliche Verg374tungsanspruch anzupassen. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleis-tung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabh344ngig von der vereinbarten Leis-tungszeit, weil diese regelm344337ig Einfluss auf die Vereinbarung der H366he der Verg374tung des Auftragnehmers hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, aaO, Rn. 25). Deshalb hat die durch ein verz366gertes Vergabe- 21 - 11 - verfahren bedingte 304nderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die Partei-en sich 374ber eine Anpassung der Verg374tung verst344ndigen m374ssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Rn. 49). Zu einer solchen Eini-gung ist es hinsichtlich des streitigen Nachtrags 15 nicht gekommen. Damit existiert eine zu schlie337ende Regelungsl374cke. Der vertragliche Verg374tungsan-spruch ist in Anlehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Diese Vorschrift haben die Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B als ange-messene Regel bei einer durch den Auftraggeber veranlassten 304nderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Ihre Grunds344tze f374hren auch im Falle der Verschiebung der Bauzeit aufgrund eines verz366gerten Vergabeverfahrens im Rahmen der berechtigten Interessen der Parteien zu angemessenen L366sungen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Rn. 49-58). III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da zu den weite-ren Voraussetzungen des Verg374tungsanspruchs noch Feststellungen zu treffen 22 - 12 - sind. Insoweit verweist der Senat auf seine Ausf374hrungen im Urteil vom 10. September 2009 (VII ZR 152/08, aaO, Rn. 41-45). Kniffka Kuffer Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 30.10.2007 - 3 O 2651/00 - OLG Dresden, Entscheidung vom 10.09.2008 - 6 U 1978/07 -
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