BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 201/09 vom 20. Mai 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Mai 2010 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344ger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 7. Oktober 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 58.334,87 200. Gr374nde: I. Mit notariellem Kaufvertrag vom 23. September 2003 erwarben die Kl344-ger von dem Beklagten unter Ausschluss der Sachm344ngelhaftung ein mit einer Pension bebautes Grundst374ck. Der Beklagte verschwieg arglistig, dass das Landratsamt wegen Fehlens eines zweiten Rettungsweges die Nutzung der im zweiten Stock gelegenen R344ume als Personalzimmer untersagt hatte. 1 - 3 - Der Beklagte betreibt wegen des noch offenen Restkaufpreises die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde. Die Kl344ger haben die Auf-rechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen der arglistigen T344uschung erkl344rt. Diesen haben sie, soweit hier von Interesse, auf einen Kostenvoran-schlag der Firma K. T. gest374tzt, welcher Kosten in H366he von 89.088 200 ausweist. Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckungsgegenklage abgewie-sen. 2 Das Oberlandesgericht hat 374ber die H366he der Umbaukosten Beweis er-hoben durch Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens. Der Sachverst344ndi-ge sollte zun344chst kl344ren, ob die in dem Kostenvoranschlag T. niedergeleg-ten Ma337nahmen erforderlich seien, um den Vorgaben des 366ffentlichen Bau-rechts f374r die Nutzung der R344ume als Betriebsr344ume des Beherbergungsge-werbes zu gen374gen. Nachdem er darauf hingewiesen hatte, dass die dem Kos-tenvoranschlag zugrundeliegende Planung diesen Vorgaben nicht entspreche, hat das Berufungsgericht die Kl344ger darauf hingewiesen, dass sie bislang kei-nen geeigneten Beweis f374r eine konkret zu bestimmende Schadensh366he er-bracht h344tten. Die Kl344ger haben darauf hin ein Privatgutachten vorgelegt, wel-ches von dem Berufungsgericht jedoch als unbrauchbar angesehen worden ist. Anschlie337end hat das Berufungsgericht den Beweisbeschluss ge344ndert; der Sachverst344ndige sollte nunmehr dazu Stellung nehmen, ob die f374nf von den Kl344gern in der Klageschrift angef374hrten baulichen Ma337nahmen erforderlich sei-en, um die 366ffentlich-rechtlichen Anforderungen zu erf374llen. Der Sachverst344ndi-ge best344tigte, dass vier dieser f374nf Ma337nahmen erforderlich seien. Aus seinem Gutachten von Ende Januar 2009 ergibt sich ferner, dass diverse weitere, von den Kl344gern aber nicht angef374hrte Ma337nahmen erforderlich sind. Die Kosten ermittelte der Gutachter nur f374r die von den Kl344gern genannten Ma337nahmen. 3 - 4 - Auf dieser Grundlage hat das Oberlandesgericht einen Schadensersatz-anspruch in H366he von (nur) 30.753,13 200 f374r begr374ndet erachtet. Mit ihrer Nicht-zulassungsbeschwerde, deren Zur374ckweisung der Beklagte beantragt, verfol-gen die Kl344ger ihren dar374ber hinausgehenden Klageantrag weiter. 4 II. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht den Anspruch der Beschwerdef374hrer auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 5 1. Die Nichtber374cksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verst366337t gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine St374tze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn ein Ge-richt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missachtet, wonach die Ab-lehnung eines Beweises f374r eine erhebliche Tatsache nur zul344ssig ist, wenn diese so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ins Blaue hinein aufgestellt worden ist (vgl. BVerfG ZIP 1996, 1761, 1762; Senat, Beschl. v. 2. April 2009, V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236; Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491). Da die Handhabung der Substantiierungsanforderungen dieselben einschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von Pr344klusionsvorschriften, verletzt sie Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie offenkundig unrichtig ist (Senat, Beschl. v. 12. Juni 2008, V ZR 221/07, WM 2008, 2068; vgl. auch BVerfG NJW 2001, 1565). 6 So liegt es hier in Bezug auf den von den Kl344gern bereits erstinstanzlich angebotenen Sachverst344ndigenbeweis f374r ihre Behauptung, die Kosten der notwendigen Umbauma337nahmen beliefen sich auf 89.088 200. Dieses Vorbringen 7 - 5 - durfte das Berufungsgericht nicht als unsubstantiiert und damit unerheblich an-sehen. Es entspricht st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Bauherr nicht verpflichtet ist, M344ngelbeseitigungskosten vorprozessual durch ein Privatgutachten zu ermitteln. Es gen374gt, wenn er die Kosten sch344tzt und f374r den Fall, dass der Schuldner die Kosten bestreitet, ein Sachverst344ndi-gengutachten als Beweismittel anbietet. Ins Einzelne gehende Sanierungspl344ne oder Kostenvoranschl344ge k366nnen von ihm nicht verlangt werden (vgl. Urt. v. 8. Mai 2003, VII ZR 407/01, NJW-RR 2003, 1239, 1240; Urt. v. 28. November 2002, VII ZR 136/00, NJW 2003, 1038; Urt. v. 14. Januar 1999, VII ZR 19/98, WM 1999, 1177 f.). F374r einen Schadensersatzanspruch, der - wie hier - nach den Kosten f374r die Beseitigung eines Mangels bemessen werden kann, gilt nichts anderes. 8 Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung des Berufungsgerichts unzu-treffend, es sei nicht seine Aufgabe bzw. die des Sachverst344ndigen, den Kl344-gern die f374r eine Schadensbestimmung notwendigen detaillierten Angaben qua-si von Amts wegen zu beschaffen. Richtigerweise h344tte es dem Sachverst344ndi-gen - unabh344ngig davon, ob der von den Kl344gern vorgelegte Kostenvoran-schlag brauchbar war oder nicht - aufgeben m374ssen, die baulichen Ma337nahmen zusammenzustellen, die erforderlich sind, um die R344ume im zweiten Stock in einen Zustand zu versetzen, welcher den 366ffentlich-rechtlichen Anforderungen f374r den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch der R344ume im zweiten Stock ge-n374gt, sowie die Kosten dieser Ma337nahmen zu ermitteln. Schon deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben. 9 2. Dar374ber hinaus r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, dass das Vorbringen der Kl344ger in ihrem Schriftsatz vom 23. M344rz 2009 unber374ck-sichtigt geblieben ist. Darin haben sich die Kl344ger den Inhalt des Sachverst344n- 10 - 6 - digengutachtens der Sache nach zu Eigen gemacht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 8. Januar 1991, VI ZR 102/90, NJW 1991, 1541, 1542 li.Sp. unten) und sich zum Beweis der Kosten f374r die von dem Sachverst344ndigen zus344tzlich als erfor-derlich angesehenen Ma337nahmen auf eine Erg344nzung des Gutachtens berufen. Auch dieser Vortrag war erheblich. Allerdings kann nicht angenommen werden, dass er von dem Beru-fungsgericht nicht zur Kenntnis genommen worden ist. Den Ausf374hrungen auf Seite 11 des angefochtenen Urteils l344sst sich vielmehr entnehmen, dass das Berufungsgericht gemeint hat, jeglichen Vortrag, der nicht in angemessener Zeit nach der Zuleitung des Schreibens des Sachverst344ndigen vom 23. April 2008 erfolgte, wegen Versp344tung zur374ckweisen zu k366nnen. Eine solche Handhabung der Pr344klusionsvorschriften ist indes offenkundig unrichtig und verletzt die Kl344-ger erneut in ihrem Anspruch auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (vgl. BVerfG NJW 2000, 945, 946). 11 Das Berufungsgericht l344sst au337er Acht, dass die Zur374ckweisung versp344-teten Vorbringens wegen Versto337es gegen die allgemeine Prozessf366rderungs-pflicht (247 296 Abs. 2 i.V.m. 247 525 ZPO; vgl. Z366ller/He337ler, ZPO, 28. Aufl., 247 530 Rdn. 4) die 334berzeugung des Gerichts voraussetzt, die Zulassung des Vorbrin-gens w374rde die Erledigung des Rechtsstreits verz366gern. Eine solche Feststel-lung ist von dem Berufungsgericht nicht getroffen worden. Sie war auch nicht wegen Offenkundigkeit der Verz366gerung entbehrlich, denn es kann nicht aus-geschlossen werden, dass der Sachverst344ndige, der zu der f374r den 27. Mai 12 - 7 - 2009 anberaumten m374ndlichen Verhandlung ohnehin geladen war, die Kosten f374r die von ihm bereits spezifizierten Bauma337nahmen noch so rechtzeitig ermit-telt h344tte, dass eine Verz366gerung des Rechtsstreits nicht eingetreten w344re. Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 06.02.2007 - 1 O 4666/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 07.10.2009 - 3 U 2259/07 -
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