ECLI:DE:BGH:2017:200717BVZR201.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 201/15 vom 20. Juli 2017 in de m Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juli 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Weinland und die Richter Dr. Kazele, Dr. Gö bel und Dr. Hamdorf beschlossen: Die Anhörungsrüge des Beklagten gegen den Beschluss des Senats vom 22. Juni 2017 wird zurückgewiesen. Damit ist der Antrag des Beklagten , die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 19. Augu st 2015 3 U 4888/03 einstweilen einzustellen, gegenstandslos . Gründe: 1. Die nach § 321a Abs. 1 ZPO statthafte Anhörungsrüge ist unbegrü n- det. Das als übergangen gerügte Vorbringen ist vom Senat berücksichtigt wo r- den. a) Ein en Verstoß des Ber ufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG hi n- sichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin hat der Beklagte mit der Nichtzula s- sungsbeschwerde nicht dargelegt. Angesichts der von dem Gesellschafter zu 1 abgegebenen Drittschuldnererklärung, wonach die Kaufpreis - und Nebenford e- rungen an die finanzierende Bank abgetreten seien, hat das Berufungsgericht die Klägerin für die nicht erfolgte Abtretung als beweisbelastet und diesen B e- weis als durch Zeugen geführt angesehen. Dem Beweisantritt des Beklagten 1 2 - 3 - nach § 424 ZP O musste das Berufungsgericht nicht nachgehen. Diese n konnte es als unzulässig ansehen , weil er mit einer pauschalen Bezugnahme auf etw a- ige Kreditverträge, Sicherungsvereinbarungen und ähnliche Unterlagen auf eine Ausforschung gerichtet war. Zudem zeigt di e Nichtzulassungsbeschwerde ke i- nen Vortrag des Beklagten zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 810 BGB au f , die nach § 424 Nr. 5 ZPO i.V.m. § 422 ZPO glaubhaft zu machen g e- wesen wären. b) Hinsichtlich des Wegfalls der Geschäftsgrundlage beschränkt si ch das Berufungsgericht nicht darauf, aus dem Fehlen einer vertraglichen Regelung darauf zu schließen, dass die Erlangung von Fördermitteln nicht Geschäft s- grundlage gewesen sein könne. Es übersieht auch nicht, dass die Subventi o- nen für beide Seiten von Bed eutung waren. Vielmehr führt es aus, dass es im vorliegenden Fall besonders nahe gelegen hätte, eine entsprechende Fälli g- keitsregelung in § 3 des Kaufertrages zu treffen. Das ist eine angesichts der Bedeutung dieses Punktes zwar sehr knappe tatrichterliche Würdigung der G e- samtumstände; sie ist aber keinesfalls als willkürlich anzusehen. Denn es reicht zur Annahme eines gemeinsamen Geschäftswillens nicht aus, dass eine Partei ihre Kalkulationsgrundlagen offenlegt und die andere Partei diese zur Kenntnis nimm t (vgl. Senat, Urteil vom 17. Januar 2003 - V ZR 137/02, WuM 2004, 211, 212) , und ist zudem grundsätzlich Sache der Parteien, sich gegen vorausse h- bare Störungen der Geschäftsgrundlage und die dadurch drohenden Nachteile abzusichern; für eine nachträgliche Berücksichtigung solcher Störungen ist r e- gelmäßig kein Raum (Senat, Urteil vom 3. November 2000 - V ZR 306/99, WM 2001, 475, 477). c) In Bezug auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen des Verlusts der Fördermittel ist eine Obersatzabweich ung nicht dargelegt wo r- 3 4 - 4 - den. Das Berufungsgericht hat keine hypothetische Reserveursache herang e- zogen, sondern ist aufgrund umfassender Beweisaufnahme und - würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass der fehlende Eigentumserwerb des Beklagten und nicht die fehl ende Abtretungsvereinbarung zwischen Klägerin und Beklagtem maßgeblicher Grund für die Kündigung der Förderverträge war. Dies ist eine nachvollziehbare, jedenfalls aber nicht willkürliche tatrichterliche Würdigung. d) aa) Die Wirksamkeit der Mahnung tr otz Zuvielforderung ist unter B e- rücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben danach zu beurteilen, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger au ch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (vgl. Senat, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116). Diese Würdigung setzt entsprechenden Vortrag voraus. Der Beklagte zeigt aber mit der Nichtzulassung sbeschwerde keinen Vortrag aus erster oder zweiter I n- stanz auf, mit dem er behauptet hat, dass die Wirksamkeit der Mahnung an e i- ner unverhältnismäßig hohen Zuvielforderung scheitere, dass er den seiner Meinung nach verbleibenden Rest nicht ohne weiteres be rechnen konnte und dass die Klägerin die Annahme eines Teilbetrages in jedem Fall verweigert hä t- te. Eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG kommt daher unter diesem Aspekt nicht in Betracht. Mangels entsprechenden Vortrages kann in dem Schweigen des Berufun gsgerichts zu dieser Frage auch keine stillschweigende Obersat z- abweichung erblickt werden. Soweit das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss vom 21. Juli 2010 angekündigt hat, sich mit der Problematik der Zinsen auf die N e- benkosten noch zu befasse n, steht dies im Zusammenhang mit dem Hinweis an die Klägerin, diese müsse im Einzelnen darlegen und ggf. beweisen, welche 5 6 - 5 - Nachweise zu welchen Nebenkostenpositionen sie zu welchem Zeitpunkt dem Beklagten zugeleitet habe. Die Klägerin hat mit Schriftsatz v om 28. Oktober 2010, auf den das Berufungsgericht ausdrücklich Bezug nimmt, hierzu ergä n- zend vorgetragen , und der Beklagte hat nicht bestritten, die dort genannten Rechnungen und Belege erhalten zu haben (Berufungsurteil Seite 131). Eines weiteren Hinweise s, dass die Belege nunmehr zur Feststellung von Fälligkeit und Verzug ausreich t en, bedurfte es nicht. bb) Hinsichtlich der Fälligkeit des durch Schuldübernahme abzulösenden Kaufpreises setzt die Nichtzulassungsbeschwerde der nach revisionsrechtl i- chen M aßstäben nicht zu beanstandenden und im Übrigen auch gut nachvol l- ziehbaren Auslegung der Fälligkeitsregelung in § 3 Abs. 3 des Kaufvertrages lediglich eine eigene, abweichende Auslegung entgegen, ohne einen Zula s- sungsgrund aufzuzeigen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts überzeugen auch deshalb, weil der Beklagte bei beiden Alternativen nach § 3 Abs. 3 a) und b) des Kaufvertrages hinreichend gesichert war. Er konnte entweder vom Ve r- trag zurücktreten oder den Ablösebetrag hinterlegen mit der Folge, dass d er Notar über diesen nicht ohne Ablösung oder Abtretung der Grundpfandrechte, jedenfalls aber nur auf gemeinsame Anweisung der Parteien , verfügen durfte (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 70/10, juris Rn. 26 f.). Was die Fälligkeit des Restkaufpreises durch Bankbürgschaft betrifft, wäre ein möglicherweise vorliegender Verstoß des Berufungsgerichts gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze nicht entscheidungserheblich, weil der B e- klagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde keinen Vortrag zu den Vorausse t- zungen von Seite 15 Abs. 2 des Kaufvertrages aufzeigt. Dass dem Beklagten eine Finanzierung nicht möglich gewesen und die Klägerin diese vereitelt haben soll, würde hierfür nicht ausreichen. Es müss t en drei vo n de m Käufer ang e- 7 8 - 6 - sprochene Banken die Finanzierung abgelehnt haben, und der Verkäufer darf keine Ersatzfinanzierung angeboten haben. Zudem erfolgt die Stundung nur " auf Verlangen des Käufers " . 2. Da die Anhörungsrüge keinen Erfolg hat und das Verfahren nicht for t- zusetzen ist, kommt eine ei nstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem rechtskräftigen - Berufungsu rteil nicht in Betracht. Stresemann Weinland Kazele Göbel Hamdorf Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 19.09.2003 - 3 O 1923/99 (3 O 2849/98) - OLG Mün chen, Entscheidung vom 19.08.2015 - 3 U 4888/03 - 9
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