ECLI:DE:BGH:2016:131216BVIZR201.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 20 1 /1 6 v om 13 . Dezember 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . Dezember 20 1 6 durch den Vorsitzen den Richter Galke, den Richter Offenloch , die Richterin nen Dr. Oehler und Dr. Roloff und den Richter Dr. Klein beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de s Kläger s wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29 . April 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch üb er die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streit wert: 10 0. 000 Gründe: I. Der Kläger begehrt Schmerzensgeld und Schadensersatz nach zwei von dem Beklagten zu 2 im Klinikum der Beklagten zu 1 durc hgeführten Kolosk o- pien, die eine Notoperation durch den ehemaligen Beklagten zu 3 zur Folge hatten. 1 - 3 - Am 20. Oktober 2006 nahm der Beklagte zu 2 bei dem Kläger eine Kol o- skopie zu Vorsorgezwecken vor. Er fand dabei im Bereich des Sigma s einen etwa 2,5 cm g roßen Polypen und entfernte diesen. Weil die Koloskopie wegen nicht ausreichender Darmreinigung nicht vollständig durchgeführt werden kon n- te, wurde eine Wiederholung der Untersuchung für den 23. Oktober 2006 ve r- einbart. Bei der erneuten Koloskopie am 23. O ktober 2006 ergab sich kein B e- fund. Nach der Untersuchung traten bei dem Kläger starke Schmerzen auf, so dass wegen Verdachts auf eine Sigmaperforation noch am 23. Oktober 2006 eine Notoperation durchgeführt wurde, bei der sich ergab, dass bereits eine aku te eitrige Peritonitis bestand. Da die Histologie des zuvor entfernten Polypen noch nicht vorlag, entschloss sich der Operateur zu einer Sigmaresektion unter onkologischen Kriterien. Der entfernte Teil des Dickdarms einschließlich Lymphsystem hatte eine Lä nge von etwa 30 cm. Zum Schutz der Anastomose erfolgte die Anlage eines Ileostomas. Die histologische Untersuchung des entfernten Polypen ergab ein im G esunden entferntes tubulo - villöses Adenom ohne Zellatypien und ohne a b- norme Zellformen. Am 28. Dezemb er 2006 erfolgte die Rückverlegung des Ile o- stomas. Der weitere Verlauf war nach ärztlicher Einschätzung komplikationslos, jedoch leidet der Kläger seiner Angabe nach seitdem unter dauerhaften starken Schmerzen, muss ständig Schmerzmittel einnehmen, ist Ein schränkungen bei der Ernährung unterworfen und hat seinen Arbeitsplatz verloren. Der Kläger macht unter anderem geltend, er sei vor der Durchführung der zweiten Koloskopie nicht hinreichend aufgeklärt worden, weil ihm der U m- stand, dass bei der ersten Ko loskopie ein Polyp mit einer Größe von 2,5 cm entfernt worden sei, nicht mitgeteilt worden sei. Hätte er davon Kenntnis g e- habt, hätte er die zweite Untersuchung nicht im Abstand von wenigen Tagen durchführen lassen. 2 3 4 - 4 - Nach Klagerücknahme in Bezug auf den Beklagten zu 3 hat das Landg e- richt die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 2 nach Einholung mehrerer Sac h- verständigengutachten und Anhörung der Sachverständigen sowie Zeugenei n- vernahme abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Anhör ung des Sachverständigen Dr. F. zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich de r Kläger mit seiner Nichtzula s- sungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat E rfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. D as Berufungsgericht ist unter en t- scheidungserheblichem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu der Annahme gelangt, der Kläger habe über die Entfernung des Polypen nicht aufgeklärt we r- den müssen. 1. Das Berufungsgericht hat - soweit hier erheblich - ausgeführt, d a nach den Feststellungen des Landgerichts die Durchführung der Zweitkoloskopie im Abstand von drei Tagen zu einer Erstkolo s kopie mit Polypektomie kein erhöhtes Perforationsrisiko mit sich bringe, habe der Kläger vor dem Eingriff am 23. O k- tober 2006 hierüber auch nicht aufgeklärt werden müssen. Unter dem G e- sichtspunkt der Wirksamkeit der erteilten Eingriffseinwilligung sei es auch nicht von Bedeutung, ob dem Kläg er bereits vor der Zweitkoloskopie die Tatsache der Polypentfernung mitgeteilt worden sei, denn dies hätte zu der Entscheidung des Klägers , ob er die Zweitkoloskopie durchführen lassen oder sie zumindest zeitlich verschieben solle, unter medizinischen Gesi chtspunkten nichts beiz u- tragen vermocht. Die gegenteilige Argumentation des Klägers in der Ber u- 5 6 7 - 5 - fungsbegründung unterstelle wiederum ein durch die Polypektomie verursac h- tes erhöhtes Perforationsrisiko, von dem aber gerade nicht auszugehen sei. 2. D ie Ni c htzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass d as Berufung s- gericht bei diesen Ausführungen den Kern des Vorbringens des Klägers nicht berücksichtigt hat. a) Der Kläger hat sowohl in erster als auch in zweiter Instanz vorgetr a- gen, in Kenntnis des Umstands, dass ihm bei der ersten Darmspieg e lung ein (großer) Polyp entfernt worden sei , hätte er die zweite Untersuchung, für die unstreitig keine medizinische Notwendigkeit bestanden habe, sondern mit der ohne weiteres hätte zugewartet werden können, erst später durchführen lassen. Er hat zudem auf den sich aufdrängenden Widerspruch zwischen dem von den Gutachtern Dr. B., Dr. E. und Prof. Dr. W. angesichts des histologischen B e- funds für wahrscheinlich oder jedenfalls möglich gehaltenen Geschehensablauf - Schwächun g der Darmwand durch die elektrothermische Abtragung des Pol y- pen am 20. Oktober 2006, wodurch es bei der zweiten Koloskopie am 23. O k- tober 2006 durch die Einbringung von Luft letztendlich zu einer Perforation g e- kommen sei - und den Annahmen des Sachverstän digen Dr. F. - insbesondere der Aussage, nach 72 Stunden sei die Perforationsgefahr vorüber - hingewi e- sen. b) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu R e cht, dass das Berufung s- g ericht diesen Sachvortr a g des K lägers nicht in der gebotenen Weise berüc k- si c ht igt hat . aa) Sowohl der Sachverständige Prof. Dr. W . als auch der Sachverstä n- dige Dr. F . gehen davon aus, dass noch am Untersuchungstag eine (therape u- tische) Aufklärung über die durchgeführte Polypektomie hätte erfolgen müssen . Vor diesem Hintergrund h ätte das Berufungsgericht einen Anspruch des Kl ä- 8 9 10 11 - 6 - gers nicht ohne jede Auseinandersetzung mit seinem Vortrag, er hätte eine zweite Untersuchung in Kenntnis der Polypektomie nicht zeitnah durchführen lassen, verneinen dürf e n . Das Berufungsgericht stellt ledig lich auf die Frage ab, ob eine Kenntnis des Klägers zu seiner Entscheidung in Bezug auf die Durc h- führung der Zweitkoloskopie unter medizinischen Gesichtspunkten hätte beitr a- gen können. Damit verfehlt es inde s - wie die Nichtzulassungsbeschwerde z u- treffend rügt - den Kern des klägerischen Vortrags. bb) Hinzu tritt ferner, dass das Berufungsgericht den sich aufdrängenden und von ihm selbst für klärungsbedürftig angesehenen Widerspruch zwischen den Aussagen der Gutachter bei seinen Ausführungen zu einem et waigen Au f- klärungsfehler vollständig aus dem Blick verloren und damit auch insoweit den Kern des klägerischen Vortrags nicht ausreichend berücksichtigt hat. Es hat letztlich vergeblich versucht, den W iderspr u ch zwischen dem von den Gutac h- tern Dr. B., Dr. E . und Prof. Dr. W. angesichts des histologischen Befunds für wahrscheinlich oder jedenfalls möglich gehaltenen Geschehensablauf und den Annahmen des Sachverständigen Dr. F. zu klären , und hat selbst gemeint, es verwundere, dass eine kurz zuvor durchgeführt e Polypektomie eine weitere K o- loskopie in kurzem zeitlichen Abstand nicht kontraindiziere. Für die Frage des Behandlungsfehlers war eine Klärung des Widerspruchs - wie das Berufung s- gericht zutreffend annimmt - letztlich nicht erforderlich. Bei der Prüfung des Au f- klärungsfehlers hat das Berufungsgericht den von ihm selbst für klärungsb e- dür f tig angesehenen Widerspruch indes aus dem Blick verloren. Es legt seinen Ausführungen unter Verweis auf die Feststellungen des Landgerichts zugrunde, dass die Durchführung einer Zweitkoloskopie im Abstand von drei Tagen nach einer Erstkoloskopie mit Polypektomie kein erhöhtes Perforationsrisiko beinha l- te, obwohl es sich davon selbst nicht hatte überzeugen können. 12 - 7 - d ) Die Gehörsverletzung ist auch erheblich. Es ist n icht a usgeschlossen, dass das Berufungsgericht , wenn es den Vortrag des Klägers in der gebotenen Weise berücksicht i gt hätte, zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre . Galke Offenloch Oehler Roloff Klein Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 11.06.2015 - 4 O 8835/09 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 29.04.2016 - 5 U 1216/15 - 13
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