BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 201/99 Verkündet am: 5. Juli 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtsh ofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2001 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Dr. Kniffka für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil der 4. Zivi l - kammer des Landgerichts Potsdam vom 23. September 1998 ei n - schließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens sowie das Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesg e - richts vom 12. Mai 1999 insoweit aufgehoben, als die Widerklage in Höhe von 64.707,11 DM zuzüglich Zinsen abgewies en und die Berufung des Beklagten insoweit zurückgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittelve r - fahren, an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Abrechnung eines Bauvertrages über eine Doppelhaushälfte. Sie haben die VOB/B vereinbart. Die Klägerin hat restlichen Werklohn verlangt, nachdem sie den Vertrag gekündigt hatte. Der Beklagte hat in Höhe von 136.885,90 DM Widerklage erhoben. Mit dieser verlangt er - 3 - Mehrkosten der Fertigstellung, Mängelbeseitigungskosten und Schadensersatz vor allem für Mietausfall infolge späterer Fertigstellung. Das Landgericht hat den Beklagten erstmals in der mündlichen Ve r - handlung darauf hingewiesen, daß es die Widerklage mangels ausreichenden Vortrages zur Höhe der Widerklageforderung für unschlüssig halte. Zugleich hat es einen Verkündungstermin bestimmt. Einen Antrag des Beklagten auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat es nicht beschieden, so n - dern ein sowohl die Klage als auch die Widerklage abweisendes Urteil verkü n - det. Die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage ist z u - rückgewiesen worden. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als die Widerklage in Höhe von 64.707,11 DM ohne Erfolg geblieben ist. Entscheidungsgründe: Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung der vorangegangenen Entscheidungen und zur Zurückverwe i - sung der Sache an das Landgericht. I. Das Berufungsgericht hält die Berufung für unbegründet. Zwar habe der Beklagte auch ohne Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung einen Sch a - densersatzanspruch gegen die Klägerin aus § 5 Nr. 4 VOB/B oder § 326 BGB. - 4 - Diesen Anspruch habe der Beklagte aber auch in der Berufungsinstanz der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. II. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Zur Wide r - klage hat der Beklagte in Höhe von 64.707,11 DM schlüssig vorgetragen. 1. Die Klägerin hat nach Auffassung des Berufungsgerichts den Vertrag zu Unrecht gekündigt. Auf dieser Grundlage stehen dem Beklagten die A n - sprüche wegen der Mehrkosten der Fertigstellung und der Kosten der Mänge l - beseitigung auch ohne eine Androhung der Kündigung und ohne eigene Kü n - digung zu. Beides war entbehrlich, weil die Klägerin durch ihre unberechtigte, vom Beklagten zurückgewiesene Kündigung sowie ihre Weigerung, die Arbe i - ten wieder aufzunehmen, die Leistung endgültig verweigert hat (vgl. BGH, U r - teil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/9 9, ZfBR 2000, 479, 480 = BauR 2000, 1479 = NJW 2000, 2997). Der Beklagte hat ferner unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 2 oder § 6 Nr. 6 VOB/B Anspruch auf Ersatz der Schäden, welche durch die von der Klägerin zu vertretende Verzögerung der Mängelb e - seitigung oder Fertigstellung entstanden sind. 2. Die Widerklage ist nach dem Vortrag des Beklagten in Höhe von 64.707,11 DM begründet. Die schlüssig dargestellten Kosten der Fertigste l - lung, die Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Schäden des Beklagten betragen im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur 258.318,83 DM, sondern insgesamt 323.171,07 DM. Dem steht ein hypothet i - scher Fertigstellungsaufwand bei Vertragserfüllung durch die Klägerin in Höhe von lediglich 258.463,96 DM gegenüber. Im einzelnen sind zusätzlich zu den - 5 - vom Berufungsgericht anerkannten Beträgen in die gebotene Gegenüberste l - lung einzustellen: a) Das Berufungsgericht berücksichtigt als Kosten des Beklagten für die Erstellung der Außenanlagen und der Drainage nur einen Betrag in Höhe von 15.038,61 DM. Zu den Leistungen, die die G. GmbH aufgrund verschiedener Nachtragsangebote in Höhe von netto insgesamt 1.443,68 DM abgerechnet hat, vermißt es Vortrag über die entsprechende vertragliche Verpflichtung der Klägerin. Insoweit sind Kosten in der Gesamthöhe von 15.481,75 DM, also z u - sätzlich 443,14 DM brutto zu berücksichtigen. Die Revision rügt zu Recht das Übergehen schlüssigen Beklagtenvortrages zur Position 1 zum Baustellenpr o - tokoll vom 21. Mai 1996. Diese Position betrifft Erdbewegungen zur Ergänzung zu tief liegender Drainplatten. Der Beklagte hatte hierzu unter Hinweis auf ein Gutachten des Sachverständigen Di. erstinstanzlich ausreichend vorgetragen und hierauf in der Berufungsbegründung konkret Bezug genommen. b) Von den Rechnungen des Sägewerks M. zu restlichen Dacharbeiten stellt das Berufungsgericht nur 9.471,31 DM in die Abrechnung ein. Für das Steildach auf der Garage könne der Beklagte nicht den Rechnungsbetrag von 9.491,71 DM geltend machen, sondern nur die ausweis lich des von ihm vo r - gelegten Sachverständigengutachtens De. für das unstreitig geschuldete Flachdach erforderlichen 5.665,55 DM brutto. Mangels nachvollziehbaren Vo r - trages zur Leistung seien auch die gemäß Nachtragsangebot vom 20. Oktober 1996 netto berechneten 652,17 DM abzuziehen. Auch in diesem Punkt ist die Revision überwiegend begründet. Als schlüssig vorgetragen einzustellen sind hierfür insgesamt 14.367,26 DM. - 6 - (1) Die Revision beanstandet zu Recht, der Beklagte habe vorgetragen, ein Steildach sei günstiger herzustellen als ein Flachdach, die von M. für das Steildach berechneten Preise seien üblich. Dieser Vortrag ließ deutlich genug erkennen, daß sich der Beklagte die Schätzung seines Bauleiters De. zur a b - soluten Höhe der für die Erstellung des Dachs erforderlichen Kosten nicht z u - eigen gemacht hatte. Der Beklagte hatte insoweit den Anspruch auf Erstattung der ihm berechneten Kosten schlüssig vorgetragen; zusätzlich einzustellen sind brutto 4.145,95 DM. (2) Zum Nachtragsangebot vom 20. Oktober 1996 rügt die Revision z u - treffend das Übergehen von Beklagtenvortrag. Der Beklagte hatte in erster I n - stanz genau genug vorgetragen, daß es um Mängelbeseitigungsarbeiten an der Traufe ging, und das Nachtragsangebot vom 20. Oktober 1996 als Anlage B 14 vorgelegt. In der Berufungsbegründung hat er hierauf konkret Bezug g e - nommen. Zusätzlich einzustellen sind brutto 750 DM. c) Die Kosten für das Verputzen der Garageninnenwände stellt das B e - rufungsgericht in Höhe von 2.114,38 DM in die Abrechnung ein. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß zusätzlich der Sicherheitseinbehalt in Höhe von 111,28 DM, insgesamt also für diese Arbeiten ein Aufwand in Höhe von 2.225,66 DM zu berücksichtigen ist. d) Die Kosten für restliche Arbeiten an der Heizung berücksichtigt das Berufungsgericht nur in Höhe von 603,18 DM. Die von der Klägerin in ihrer Rechnung für fehlende Heizungsarbeiten abgezogene Summe von 10.052,06 DM könne nicht angesetzt werden, da sie auch Fixkosten und G e - winn enthalte. - 7 - Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; die Differenz beider B e - träge in Höhe von 9.448,88 DM ist zusätzlich in die Abrechnung einzustellen. Auch der vom Beklagten anstelle der Klägerin mit den Heizungsarbeiten b e - auftragte Unternehmer berechnete ihm Fixkosten - und Gewinnanteile. Die Ausführungen der Klägerin zu den von ihr erbrachten Teilleistungen im He i - zungsbereich und dem Wert der Restarbeiten lassen einen Umkehrschluß auf den Aufwand zu, den der Beklagte noch zu leisten hatte. Die Tatsache, daß die Klägerin für die restlichen Heizungsarbeiten keinen Werklohn erhalten hat, bleibt für die Ermittlung der dem Beklagten entstandenen Mehrkosten außer Betracht. Denn Vergleichsgröße ist der Betrag, den der Beklagte bei vollstä n - diger und ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages an die Klägerin hätte zahlen müssen. e) Das Berufungsgericht hat Kosten für Sanitärarbeiten nicht berüc k - sichtigt. Der Beklagte habe sich eine umfangreichere und höherwertige San i - tärausstattung einbauen lassen. Eine Vereinbarung mit der Klägerin über diese Sonderausstattung habe er weder substantiiert dargelegt noch bewiesen. Die ihm berechneten Sonderleistungen seien nicht einzeln abzugsfähig. Die Revision rügt zu Recht, daß jedenfalls der Betrag hätte berücksic h - tigt werden müssen, den die Klägerin für die nicht ausgeführten Restarbeiten in ihrer Rechnung angesetzt hat; das sind 3.701,75 DM. f) Den für Plattenarbeiten in den Hauseingängen geltend gemachten Betrag von 1.588,90 DM hat das Berufungsgericht mit der Begründung unb e - rücksichtigt gelassen, die Arbeiten seien unzureichend dargelegt, weshalb o f - fen bleiben könne, ob sie überhaupt von der Klägerin zu erbringen gewesen seien. - 8 - Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß der Beklagte behauptet hat, im Hauseingang sei eine große Steinplatte verlegt worden. Daß diese A r - beit zum vertraglichen Leistungsumfang der Klägerin gehörte, ist mangels g e - genteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revision zugunsten des Beklagten zu unterstellen. Der abgezogene Betrag ist insgesamt zu b e - rücksichtigen. g) Für die Küchenfenster berücksichtigt das Berufungsgericht nur den anerkannten Teilbetrag von 437 DM. Der Vortrag des Beklagten, er habe die vertraglich vereinbarten Fenster einbauen lassen, reiche nicht aus. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß das Berufungsgericht e r - heblichen Beklagtenvortrag übergangen hat. Der Rechnungsbetrag von 630,84 DM ist insgesamt schlüssig dargelegt, so daß zusätzlich 193,84 DM in die Abrechnung einzustellen sind. Der Beklagte hatte auf Nr. 1.22 der Baub e - schreibung hingewiesen; danach schuldete die Klägerin weiße Kunststoffenster mit Isolierverglasung. Die vom Beklagten vorgelegte Rechnung der I. GmbH weist Küchenfenster in "Kunststoff, Farbe weiß, 2 -fach -Isolierverglasung" aus. h) Das Berufungsgericht berücksichtigt keinen Anteil an den Kosten für die Sachverständigengutachten Pl. und Me. Der Beklagte mache nicht geltend, daß die zwei zuvor von der Klägerin eingeholten Sachverständigengutachten unbrauchbar gewesen seien. Der vom Beklagten geltend gemachte Betrag von 1.379,50 DM ist insg e - samt zu berücksichtigen, auch der Anteil von 406 DM für die beiden genannten Gutachten. Die Revision weist ausreichenden Vortrag zu den Mängeln des von der Klägerin eingeholten Sachverständigengutachtens Dr. Be. nach. - 9 - i) Das Berufungsgericht läßt den auf 464,13 DM bezifferten Aufwand des Beklagten für Besprechungen mit Bauhandwerkern, Sachverständigen etc. u n - berücksichtigt. Es fehle an einer zeitlichen Einordnung und an einer Begrü n - dung dafür, daß dieser Aufwand gerade auf der Fertigstellung durch Dritte b e - ruhe. Die Revision hat in Höhe von 414,96 DM Erfolg. Das Berufungsgericht stellt überspannte Substantiierungsanforderungen. Die zeitliche Einordnung ergab sich ohne weiteres aus den als Anlage B 60 vorgelegten Belegen. Der Beklagte hat seine Tätigkeit ausreichend dargestellt. Es bedurfte keiner näh e - ren Begründung, daß dieser Aufwand nicht entstanden wäre, wenn die Klägerin das Haus vertragsgemäß schlüsselfertig erstellt hätte. Abzuziehen ist lediglich der auf den Beklagten entfallende Anteil von 1/6 am Aufwand von 295 D M für eine am 22. Mai 1995 und damit lange vor der Kündigung der Klägerin unte r - nommene Flugreise; das entspricht 49,17 DM. j) Kosten für Bauenergie u.ä. berücksichtigt das Berufungsgericht in H ö - he von 174,41 DM; Wasserkosten in Höhe von 144,14 DM zieht es mit der B e - gründung ab, die vorgelegte Rechnung sei nicht an den Beklagten gerichtet. Der Abzug ist nicht gerechtfertigt. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß das Berufungsgericht Beklagtenvortrag zum Abschluß einer Kostenüberna h - mevereinbarung mit dem Mitbauherrn Ko. übergangen hat. k) Das Berufungsgericht berücksichtigt als unstreitig einen Schadense r - satzbetrag von 843,37 DM für die infolge Bauverzögerung angefallene En t - schädigung eines Küchenstudios. Den als streitig angesehenen Restbetrag von 3.003,40 DM zieht es mit der Begründung ab, es fehle Vortrag zur allein i - gen Ursächlichkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung für di e - sen Verzögerungsschaden. - 10 - Der geltend gemachte Betrag von 3.846,77 DM ist insgesamt zu berüc k - sichtigen. Ausweislich des landgerichtlichen Urteils war der Betrag von 3.003,40 DM nicht mehr streitig. Der Restbetrag von 843,37 DM ist streitig g e - blieben, jedoch schlüssig vorgetragen und dementsprechend zu berücksicht i - gen, wie es das Berufungsgericht aus anderen Gründen bereits getan hat. Ein Fehlverhalten Dritter, auch der Personen, die der Geschädigte zur Abwicklung und Beseitigung des Schadens hinzuzieht, unterbricht den Zurechnungsz u - sammenhang regelmäßig nicht. Im Streitfall gilt nichts anderes. Wenn die Kl ä - gerin zum vereinbarten Zeitpunkt die Voraussetzungen für den Einbau der K ü - che geschaffen hätte, wären die weiteren Unternehmer nicht beauftragt wo r - den. l) Der Beklagte hat behauptet, er habe seine Doppelhaushälfte künd i - gungsbedingt wegen der verspäteten Fertigstellung erst später vermieten kö n - nen. Das Berufungsgericht läßt die für den Mietausfall geltend gemachte G e - samtforderung in Höhe von 40.500 DM mit der Begründung unberücksichtigt, die pauschale Behauptung, er hätte das Haus bei vertragsgemäßer Fertigste l - lung sofort für 1.500 DM vermieten können, reiche nicht aus; außerdem beruhe die Fertigstellungsverzögerung von 21 Monaten bei einer vereinbarten Bauzeit von 8 Monaten nicht allein auf dem Verhalten der Klägerin. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; der geltend gemachte Schadensbetrag ist in die Abrechnung einzustellen. Das Berufungsgericht hat auch in diesem Punkt überhöhte Substantiierungsanforderungen gestellt. Der Beklagte mußte zum hypothetischen Verlauf der Dinge keinen weiteren Vortrag halten. Die Haftung der Klägerin hängt, wie ausgeführt, nicht von der allein i - gen Ursächlichkeit ihres Verhaltens für die Bauverzögerung ab. Daß der B e - - 11 - klagte erkennbar ungeeignete oder langsam arbeitende Ersatzunternehmer beauftragt hätte, stellt das Berufungsgericht nicht fest. III. Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen, nachdem das Berufungsgericht gemäß § 539 ZPO dorthin hätte zurückverweisen müssen. Eine Entscheidung durch das Berufungsgericht wäre nicht sachdienlich (§ 540 ZPO). Das Landgericht hat gegen §§ 139, 156 ZPO verstoßen. Es liegt ein w e - sentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO vor. Ein Gericht verletzt ihre Hinweispflicht, wenn es den gebotenen Hinweis erst in oder kurz vor der mündlichen Verhandlung erteilt, sogleich Verkündungstermin bestimmt, der Partei keine Frist zur ergänzenden Stellungnahme einräumt und einem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht nachkommt (vgl. BGH, Urteile vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371 f; vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2124, jeweils m.w.N.). Dieses Verfahren hat das Landgericht gewählt. Es hat ungeachtet des Antrags des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten die mündliche Verhandlung nicht wi e - der eröffnet, wie dies geboten gewesen wäre. Die Annahme des Landgerichts, der Prozeßbevollmächtigte habe bewußt lückenhaft vorgetragen, ist nicht nachvollziehbar und rechtfertigt sein Verfahren nicht. Thode Hausmann Wi e - bel - 12 - Kuffer Kniffka
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