BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 202/04 Verk374ndet am: 27. Juli 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB 247247 631, 133 B, C, 157 C a) F374r die Abgrenzung, welche Leistungen von der vertraglich vereinbarten Verg374tung erfasst sind und welche Leistungen zus344tzlich zu verg374ten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Diese ist im Zusam-menhang des gesamten Vertragswerks auszulegen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, geh366ren hierzu auch die Allgemeinen Techni- - 2 - schen Bestimmungen f374r Bauleistungen, VOB/C (Erg344nzung von BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 - VII ZR 376/00, BauR 2002, 935 = ZfBR 2002, 482 = NZBau 2002, 324). b) Der Unternehmer tr344gt nicht nach allgemeinen werkvertraglichen Grund-s344tzen das Risiko f374r die Kosten eines von der Baugenehmigungsbeh366rde angeforderten Baugrundgutachtens. BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04 - OLG Rostock LG Rostock - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Ha337, Hausmann, Dr. Kuffer und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 21. Juli 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in H366he eines Betrages von 88.806,96 200 und Zinsen abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger macht als Gesamtvollstreckungsverwalter der I. GmbH (nach-folgend: Kl344gerin) nach vorzeitiger Vertragsbeendigung Restwerklohn geltend. 1 Die Beklagten beauftragten die Kl344gerin 1994 m374ndlich auf der Grundla-ge eines schriftlichen Angebots vom 30. Mai 1994 mit der Modernisierung und Sanierung eines Handelsspeichers. Eine bestimmte Verg374tung wurde nicht ver-einbart. Nach dem Vortrag der Kl344gerin ist die VOB/B einbezogen. Streitig ist, ob die Leistungen im angebotenen Umfang vereinbart wurden. Die Beklagten 2 - 4 - beauftragten die W. GmbH mit der Bauausf374hrung und -374berwachung. Der Umfang der von der Kl344gerin erbrachten Leistungen wurde mit Ausnahme der im Januar 1995 ausgef374hrten Arbeiten durch gemeinsame Aufma337e festge-stellt. Nachdem die Beklagten zun344chst Abschlagszahlungen an die Kl344gerin erbracht hatten, leisteten sie auf weitere Abschlagsrechnungen keine Zahlun-gen. Die Kl344gerin stellte daraufhin ihre Arbeiten ein. Die Beklagten teilten mit, dass sie dies als K374ndigung betrachteten. Sie lie337en das Bauvorhaben durch Dritte fertig stellen. Die Kl344gerin fordert nach Erstellung der Schlussrechnung restlichen Werklohn in H366he von 705.912,55 DM. Die W. GmbH hat die Schlussrechnung gepr374ft und mit dem Vermerk "Fachtechnisch richtig; rechne-risch richtig" versehen. Das Landgericht hat die Klage zun344chst mit der Begr374ndung abgewie-sen, die Kl344gerin habe ihre Leistungen nicht pr374fbar nach 247 649 Satz 2 BGB abgerechnet. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl344gerin hat das Beru-fungsgericht zur374ckgewiesen. Auf die Revision der Kl344gerin hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und darauf hingewiesen, dass sich der Verg374-tungsanspruch der Kl344gerin f374r erbrachte Leistungen nach 247 632 BGB beurteile, ohne dass es einer Abrechnung 374ber die nicht erbrachten Leistungen bed374rfe (Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 250/98, BauR 2000, 100 = ZfBR 2000, 46 = NZBau 2000, 73). 3 Das Berufungsgericht hat die Beklagten nach weiterer Beweisaufnahme zur Zahlung von 100.084,10 200 (195.747,48 DM) verurteilt und die Klage im 374bri-gen abgewiesen. Der Senat hat die Revision der Kl344gerin wegen Zahlung wei-terer 88.806,96 200 und Zinsen zugelassen. In diesem Umfang verfolgt sie ihren Werklohnanspruch gegen die Beklagten weiter. 4 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision ist begr374ndet. 6 Auf das Schuldverh344ltnis findet das B374rgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). I. 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kl344gerin stehe ein Werk-lohnanspruch nur f374r die im Zeitraum Juli bis Dezember 1994 erbrachten Leis-tungen zu. F374r die im Januar 1995 ausgef374hrten Arbeiten sei eine Verg374tung nicht zuzusprechen. Da ein gemeinsames Aufma337 fehle, sei der Umfang der in diesem Zeitraum erbrachten Bauleistungen nicht sicher festzustellen. Dies gehe zu Lasten der Kl344gerin, die einen eindeutigen Nachweis f374r die von ihr erbrach-ten Leistungen zu f374hren habe. 7 2. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 8 Das Berufungsgericht verkennt die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast f374r den Fall, dass kein gemeinsames Aufma337 vorliegt und die Leistungen des Unternehmers wegen Nacharbeiten durch Drittunternehmer nicht mehr festgestellt werden k366nnen (a). Verkannt wird zudem, welche Be-deutung der Best344tigungsvermerk der Beklagten auf der Schlussrechnung hat (b). 9 a) Der f374r den Umfang der erbrachten Leistungen grunds344tzlich darle-gungs- und beweisbelastete Unternehmer gen374gt seiner Darlegungslast, sofern ein Aufma337 nicht mehr genommen werden kann, wenn er Tatsachen vortr344gt, 10 - 6 - die dem Gericht die M366glichkeit er366ffnen, gegebenenfalls mit Hilfe eines Sach-verst344ndigen die f374r die Errichtung des Bauvorhabens angefallene Mindestver-g374tung zu sch344tzen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 316/03, BauR 2006, 678, 680 = ZfBR 2006, 335 = NZBau 2006, 231 und vom 8. De-zember 2005 - VII ZR 50/04, BauR 2006, 517, 519 = ZfBR 2006, 239 = NZBau 2006, 179 mwN.). Diesen Anforderungen gen374gt der Vortrag der Kl344gerin. Sie hat mit der Schlussrechnung Art und Umfang der erbrachten Leistungen hinrei-chend bezeichnet und hierf374r Beweis angeboten. Dem ist das Berufungsgericht fehlerhaft nicht nachgegangen. b) Der Besteller ist grunds344tzlich auch dann nicht gehindert, die vom Un-ternehmer einseitig ermittelten Mengen im Prozess zu bestreiten, wenn er zuvor die in der Schlussrechnung abgerechneten Mengen durch einen Pr374fvermerk best344tigt hat. Hat der Besteller jedoch die einseitig ermittelten Massen des Un-ternehmers best344tigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine 334berpr374fung dieser Mengen nicht mehr m366glich, muss der Besteller zum Umfang der von ihm zugestandenen Mengen vortragen und beweisen, dass diese nicht zutref-fen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02, BauR 2003, 1892, 1897 = ZfBR 2004, 37 = NZBau 2004, 31). 11 Danach trifft die Beklagten, soweit nach der Best344tigung der ermittelten Massen eine 334berpr374fung unm366glich wurde, die Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass die von ihnen auf der Schlussrechnung best344tigten Mengen zu den Positionen 1.116.028 (befallene Holzkonstruktion im 1. - 4. Dachgeschoss aus-bauen) und 1.116.030 (Bauholz abbinden) unzutreffend sind. Sie tragen ferner die Beweislast daf374r, dass ein Verg374tungsanspruch der Kl344gerin f374r Erdarbeiten der Firma R. in dem nach Pr374fung der Schlussrechnung best344tigten Umfang von 17.778,87 DM nicht oder nicht in dieser H366he besteht. Die mit der Bauauf-sicht und -374berwachung beauftragte W. GmbH hat die Schlussrechnung der 12 - 7 - Kl344gerin f374r die Beklagten gepr374ft und mit dem Pr374fvermerk versehen. Sie hat in der von ihr gepr374ften Schlussrechnung f374r die bezeichneten Zimmererarbei-ten bestimmte Mengenans344tze best344tigt. Den f374r die Ausf374hrung von Erdarbei-ten in Rechnung gestellten Betrag hat sie ihrer Berechnung der noch offenen Schlussforderung zugrunde gelegt. Ein gemeinsames Aufma337 f374r die bezeich-neten Leistungspositionen fehlt. In welchem Umfang die Kl344gerin Leistungen erbracht hat, kann im Nachhinein nicht mehr 374berpr374ft werden, weil der Ausbau des Objekts durch Drittfirmen abgeschlossen ist. Das Berufungsgericht trifft kei-ne Feststellungen dazu, ob und inwieweit die von den Beklagten auf der Schlussrechnung best344tigten Mengen zu den streitigen Leistungspositionen unzutreffend sind. Ebenso fehlen Feststellungen dazu, ob die in Rechnung ge-stellten Kosten f374r Erdarbeiten der Firma R. in dem von der W. GmbH best344tig-ten Umfang berechtigt sind. c) Soweit die Kl344gerin dar374ber hinaus die Zahlung eines Generalpla-neraufschlags verlangt, hat sie darzulegen und zu beweisen, dass sie nach der Vereinbarung mit den Beklagten berechtigt war, diese Leistung mit einem ent-sprechenden Aufschlag abzurechnen. 13 d) Daher kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen die Kla-geabweisung hinsichtlich des von der Revision f374r die Zimmerarbeiten in H366he von 1.409,35 200 und f374r die Erdarbeiten in H366he von 13.008,67 200 beanspruchten Betrags nicht aufrecht erhalten werden. 14 II. 1. Das Berufungsgericht meint, die Kl344gerin k366nne eine Verg374tung f374r die von der Firma G. als Subunternehmerin ausgef374hrten Dacharbeiten nicht bean- 15 - 8 - spruchen. Der Umfang der erbrachten Leistungen sei weder durch ein gemein-sames Aufma337 nachgewiesen noch anderweitig schl374ssig dargelegt. Die Ver-nehmung des Zeugen G. stelle sich als unzul344ssige Ausforschung dar, zumal die Kl344gerin f374r sich in Anspruch nehme, selbst Arbeiten ausgef374hrt zu haben. 16 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. 17 a) Die Kl344gerin hat den Umfang der erbrachten Dacharbeiten durch Be-zugnahme auf die Rechnung der Firma G. vom 20. Dezember 1994, in der die abgerechneten Leistungen im Einzelnen bezeichnet sind, hinreichend darge-legt. Das Berufungsgericht 374berspannt die an eine schl374ssige Darlegung zu stellenden Anforderungen, wenn es dar374ber hinaus weiteren Vortrag der Kl344ge-rin zu den von dieser selbst ausgef374hrten Leistungen f374r erforderlich h344lt. Aus der vorgelegten Rechnung l344sst sich ohne weiteres ersehen, welche Rech-nungspositionen Leistungen der Firma G. betreffen. Die Kl344gerin hat lediglich den Verg374tungsbetrag f374r die Leistungsposition 1 (alte Dachlattung aufnehmen und entsorgen) gestrichen und mit dem Zusatz versehen "Leistung wurde von I. (Anm.: der Kl344gerin) ausgef374hrt". Weiteren Vorbringens bedurfte es daneben nicht. b) Unzutreffend ist auch die weitere Erw344gung des Berufungsgerichts, der f374r den Umfang der erbrachten Arbeiten angebotene Beweis sei ein unzu-l344ssiger Ausforschungsbeweis. 18 Von einer Ausforschung kann nur die Rede sein, wenn die beweisbelas-tete Partei ohne greifbare Anhaltspunkte f374r das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willk374rliche Behauptungen aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufstellt, um durch die Beweisaufnahme beweiserhebliche Tatsachen erst zu erfahren und sie dann zur Grundlage ihres Parteivortrags zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2002 - IX ZR 66/01, NJW 2003, 140, 141). Diese 19 - 9 - Voraussetzungen sind nicht gegeben. Das Beweisangebot der Kl344gerin ist auf den aus der Rechnung ersichtlichen Leistungsumfang der Firma G. und damit auf eine konkrete Tatsache bezogen. Die von der Firma G. und der Kl344gerin erbrachten Leistungen k366nnen eindeutig voneinander abgegrenzt werden. 20 c) Insoweit kann es bisher bei der Klageabweisung in H366he von 7.740,54 200 wegen der Dacharbeiten nicht verbleiben. III. 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, ein Verg374tungsanspruch der Kl344gerin f374r Ger374stbaukosten bestehe nicht, weil es sich um eine Nebenleistung hande-le, die mit dem vereinbarten oder 374blichen Werklohn abgegolten sei. Zudem habe sie den Beweis, dass die Ger374starbeiten erbracht worden seien, nicht ge-f374hrt. 21 2. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 22 Das Berufungsgericht nimmt ohne tragf344hige Begr374ndung an, dass inso-fern nicht verg374tungspflichtige Nebenleistungen vorliegen. 23 a) F374r die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zus344tzlich zu verg374ten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an (vgl. BGH, Urteile vom 28. Februar 2002 - VII ZR 376/00, BauR 2002, 935, 936 = ZfBR 2002, 482 = NZBau 2002, 324 und vom 23. Juni 1994 - VII ZR 163/93, BauR 1994, 625, 626 = ZfBR 1994, 222). Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung er-fasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, 247247 133, 157 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 28. Februar 2002 - VII ZR 24 - 10 - 376/00, aaO und vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 67 mwN.). Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrundezulegen. Haben die Par-teien die Geltung der VOB/B vereinbart, geh366ren hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen f374r Bauleistungen, VOB/C (Kniffka/Koeble, Kom-pendium des Baurechts, 2. Auflage, 5. Teil Rdn. 84). Insoweit wird auch Ab-schnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbe-standteil und ist bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu ber374cksichti-gen. Soweit die Entscheidung des Senats vom 28. Februar 2002 (VII ZR 376/00, aaO) anders verstanden werden k366nnte, wird dies im eben dargelegten Sinne klargestellt. Davon zu trennen ist die Frage, welche Leistungen nach den techni-schen Gegebenheiten zur Herstellung des Werks erforderlich sind. Ist die Funk-tionstauglichkeit f374r den vertraglich vorausgesetzten oder gew366hnlichen Ge-brauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Aus-f374hrungsart nicht zu erreichen, dann schuldet der Auftragnehmer die vereinbar-te Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247 m.w.N.). Unabh344ngig davon schuldet der Auftragnehmer vorbe-haltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik. Haben die Vertragsparteien auf Anregung des Auftraggebers oder des Auftragnehmers eine bestimmte Ausf374hrungsart zum Gegenstand des Vertra-ges gemacht, dann umfasst, sofern die Kalkulation des Werklohnes nicht nur auf den Vorstellungen des Auftragnehmers beruht, der vereinbarte Werklohn nur die vereinbarte Herstellungsart. Zusatzarbeiten, die f374r den geschuldeten Erfolg erforderlich sind, hat der Auftraggeber dann gesondert zu verg374ten. F374hrt der Auftragnehmer unter diesen Umst344nden lediglich die vereinbarte Ausf374h-rungsart aus, dann ist die Leistung mangelhaft. Die ihm bei mangelfreier Lei-stung f374r die erforderlichen Zusatzarbeiten zustehenden Zusatzverg374tungen 25 - 11 - k366nnen im Rahmen der Gew344hrleistung als "Sowieso-Kosten" ber374cksichtigt werden. 26 b) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Kl344gerin die Ausf374hrung von Ger374stbauarbeiten nach der vertraglichen Vereinbarung ohne zus344tzliche Verg374tung schuldete. Zugunsten der Kl344gerin ist in der Revi-sion davon auszugehen, dass die Ger374starbeiten von der urspr374nglichen Ver-g374tung nicht erfasst waren. Der Umstand, dass Ger374stbauarbeiten im Angebot der Kl344gerin vom 30. Mai 1994 nicht erw344hnt sind, rechtfertigt allein nicht die Annahme, diese seien in den angesetzten Einheitspreisen enthalten. Die Kl344ge-rin hat in einem fr374heren Angebot vom April 1994 ausdr374cklich darauf hinge-wiesen, dass Ger374starbeiten als Zusatzleistung in Rechnung gestellt w374rden. c) Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart und gelten des-wegen gem344337 247 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B die Allgemeinen Technischen Vertrags-bedingungen f374r Bauleistungen, sind die geltend gemachten Ger374starbeiten keine von der vertraglichen Verg374tung erfassten Nebenleistungen. Die von der Kl344gerin in Rechnung gestellten Dacharbeiten der Firma G. betreffen die Einlat-tung der Dachfl344che und die Anbringung einer Unterspannbahn. Nach der daf374r gem344337 DIN 18 338 1.1 (Ausgabe 1992) f374r Dachdeckungs- und Dachdichtungs-arbeiten geltenden DIN 18 334 (Ausgabe 1992) f374r Zimmer- und Holzarbeiten ist nur das Auf- und Abbauen sowie das Vorhalten der Ger374ste mit einer Ar-beitsh366he bis zu 2 m als nicht gesondert zu verg374tende Nebenleistung anzuse-hen (DIN 18 334 Nr. 4.1.1, DIN 18 299 Nr. 4.1 - Ausgabe 1992). Das Beru-fungsgericht hat zum Umfang der Ger374sterstellung keine Feststellungen getrof-fen. Zugunsten der Kl344gerin ist in der Revision davon auszugehen, dass Ge-r374ste mit einer Arbeitsh366he von 374ber 2 m verwendet worden sind. 27 - 12 - d) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, jedenfalls sei der Beweis f374r die Ger374stbauarbeiten nicht gef374hrt, r374gt die Kl344gerin zu Recht, dass das Berufungsgericht den hierzu angebotenen Beweis nicht vollst344ndig erhoben hat. 28 29 e) Mit der bisherigen Begr374ndung kann die Klageabweisung in H366he von 17.445,45 200 daher keinen Bestand haben. IV. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass ein Verg374tungsan-spruch der Kl344gerin f374r die Kosten eines Baugrundgutachtens und einer Trag-werksplanung nicht bestehe. Die Kl344gerin lege nicht dar, dass diese Leistungen von den Beklagten in Auftrag gegeben worden und im erbrachten Umfang ver-wertbar gewesen seien. Dies gehe zu ihren Lasten, da sie f374r Vorleistungen der geschuldeten Sanierung nach allgemeinen werkvertraglichen Grunds344tzen das wirtschaftliche Risiko trage. 30 2. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. 31 a) Die Kl344gerin hat die Voraussetzungen eines Verg374tungsanspruchs f374r eine von ihr erbrachte Tragwerksplanung schl374ssig vorgetragen. Sie hat sub-stantiiert dargelegt, dass sie von den Beklagten mit der Tragwerksplanung be-auftragt worden ist, und dazu ein schriftliches Angebot vom 20. September 1994 vorgelegt. F374r diese Behauptung hat sie die Vernehmung ihres ehemali-gen Gesch344ftsf374hrers L. als Zeugen angeboten. Einwendungen gegen die Ver-wertbarkeit wegen verz366gerter Vorlage der Planung haben die Beklagten vorzu-tragen und gegebenenfalls zu beweisen. 32 - 13 - b) Nicht gefolgt werden kann der hinsichtlich der Erstattung der Kosten des Baugrundgutachtens vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht, dass der Unternehmer nach allgemeinen werkvertraglichen Grunds344tzen das Risiko f374r die Kosten eines von der Baugenehmigungsbeh366rde angeforderten Baugrund-gutachtens zu tragen habe. Welche Leistungen der Unternehmer nach dem Vertrag zu erbringen hat, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln. Sofern der Unternehmer danach Arbeiten an einem Grundst374ck des Bestellers auszuf374hren hat, ist es grunds344tzlich Sache des Be-stellers, daf374r Sorge zu tragen, dass die f374r die Bauausf374hrung erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 736 m. Nachw. = ZfBR 2005, 355 = NZBau 2005, 285). Dass die Kl344gerin nach der vertraglichen Vereinbarung das Risiko der Genehmigungsf344higkeit des Bauvorhabens 374bernommen hatte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit hinsichtlich des Baugrundgut-achtens eine vertragliche Vereinbarung fehlt, kommen Anspr374che der Kl344gerin nach 247247 677, 683, 670 BGB in Betracht. 33 c) Danach kann die Klageabweisung in H366he von 36.061,47 200 nicht auf-rechterhalten werden. 34 V. 1. Das Berufungsgericht h344lt einen Verg374tungsanspruch der Kl344gerin f374r die von der Firma H. in Rechnung gestellte Anzahlung f374r einen Personenauf-zug f374r unbegr374ndet, weil der Aufzug nicht eingebaut worden sei. Die Kl344gerin habe au337erdem nicht dargetan, ob und wann sie mit dem Einbau des in der Rechnung der Firma H. erw344hnten Kleing374teraufzugs beauftragt worden sei. 35 - 14 - 2. Dies beanstandet die Revision zu Recht. 36 37 a) Ein Verg374tungsanspruch der Kl344gerin ist auf der Grundlage der getrof-fenen Feststellungen nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Personenauf-zug nicht eingebaut worden ist. 38 aa) Die Kl344gerin kann einen Werklohnanspruch allerdings nicht auf 247247 631 Abs. 1, 632 BGB st374tzen. Sie hat die geschuldete Leistung unstreitig nicht erbracht. bb) Das Berufungsgericht hat jedoch fehlerhaft nicht gepr374ft, ob die Kl344-gerin die Erstattung dieser Kosten als Teil der Verg374tung f374r nicht erbrachte Leistungen beanspruchen kann. 39 (1) Der Unternehmer ist, wenn der Vertrag wegen einer vom Besteller zu vertretenden Vertragsverletzung vorzeitig beendet wird, berechtigt, eine Verg374-tung f374r nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03, BauR 2005, 861 = NZBau 2005, 335 = ZfBR 2005, 454). 40 Dass die Kl344gerin in H366he der geleisteten Anzahlung infolge der Ver-tragsbeendigung keine Aufwendungen erspart hat, stellen die Beklagten nicht in Abrede. Der Besteller kann die Vertragsbeendigung zu vertreten haben, wenn sie darauf beruht, dass er einer berechtigten Forderung des Unternehmers nach Abschlagszahlungen nicht nachkommt. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen, sondern offen gelassen, aus welchen Gr374nden der Vertrag beendet worden ist. F374r die Revision ist zugunsten der Kl344gerin da-von auszugehen, dass die Vertragsbeendigung von den Beklagten zu vertreten ist. 41 - 15 - (2) Das Berufungsgericht ist nicht im Hinblick auf das in dieser Sache er-gangene Urteil des Senats vom 30. September 1999 (VII ZR 250/98, BauR 2000, 100 = ZfBR 2000, 46 = NZBau 2000, 73) gem344337 247 565 Abs. 2 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung i. V. mit 247 26 Nr. 5 EGZPO ge-hindert, der Kl344gerin eine Verg374tung f374r nicht erbrachte Leistungen zuzuerken-nen. Die vom Senat ge344u337erte Rechtsauffassung, die Kl344gerin mache lediglich einen Werklohnanspruch f374r erbrachte Leistungen nach 247 632 BGB geltend, der mit der Schlussrechnung vom 20. Juli 1995 schl374ssig dargestellt sei, entfaltet insoweit keine Bindungswirkung. 42 Eine Bindung des Berufungsgerichts an die der Aufhebung der Beru-fungsentscheidung unmittelbar zugrunde liegende rechtliche W374rdigung des Revisionsgerichts besteht nicht, wenn sich die der Revisionsentscheidung zugrunde liegenden Tatsachen nachtr344glich 344ndern (vgl. OLG Oldenburg, VersR 1990, 1348, 1349). Der Senat hat den Umstand, dass die von der Kl344ge-rin geltend gemachten Aufzugskosten lediglich eine von ihr an ihre Subunter-nehmerin geleistete Anzahlung betrafen, bei seiner Entscheidung im damaligen Revisionsverfahren nicht ber374cksichtigen k366nnen. Die Kl344gerin hat erst nach Erlass der Revisionsentscheidung mit Schriftsatz vom 28. Mai 2004 klargestellt, dass es sich bei den in Rechnung gestellten Aufzugskosten um eine von ihr geleistete Anzahlung handelte. 43 b) Die Kl344gerin hat dar374ber hinaus hinreichend dargelegt, dass die Be-klagten den Einbau eines Personenaufzugs in Auftrag gegeben haben. Sie hat hierzu das Best344tigungsschreiben der WK GmbH vom 7. Oktober 1994 vorge-legt, in dem mitgeteilt wird, dass die Beklagten mit der Bestellung eines Perso-nenaufzugs einverstanden sind. 44 - 16 - Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bezieht sich die Anzahlung nicht auf den unterbliebenen Einbau eines Kleing374teraufzugs. Die Bestellung des Kleing374teraufzugs stand nach dem Vorbringen der Kl344gerin unter dem Vor-behalt der Ausf374hrungsfreigabe durch die Beklagten. Dass diese insoweit einen Auftrag erteilt haben, behauptet die Kl344gerin nicht. Sie hat, wie sich aus der von ihr vorgelegten Rechnung der Firma H. ergibt, den als Anzahlung f374r einen Per-sonen- und einen Kleing374teraufzug geltend gemachten Rechnungsbetrag dem-entsprechend gek374rzt und den Beklagten lediglich diesen geringeren Betrag in Rechnung gestellt. 45 c) Danach kann auch die Klageabweisung in H366he von 13.141,48 200 kei-nen Bestand haben. 46 VI. Das Berufungsurteil kann im angefochtenen Umfang danach keinen Be-stand haben. 47 1. Nach Zur374ckverweisung der Sache ist zun344chst durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, ob die Kl344gerin Ger374star-beiten nach der vertraglichen Vereinbarung ohne zus344tzliche Verg374tung zu erbringen hatte oder ob diese als Zusatzleistung von den Beklagten gesondert zu verg374ten sind. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu noch erg344n-zend vorzutragen. 48 Haben die Parteien die Geltung der VOB/B und der Allgemeinen Techni-schen Vertragsbedingungen f374r Bauleistungen vereinbart und handelt es sich nicht um Arbeitsger374ste im Sinne von DIN 18 334 Nr. 4.1.1 i. V. mit DIN 18 299 Nr. 4.1, ist zu pr374fen, ob die Kl344gerin hierf374r eine zus344tzliche Verg374tung nach 49 - 17 - 247 2 Nr. 5, 247 2 Nr. 6 oder 247 2 Nr. 8 VOB/B beanspruchen oder die Erstattung die-ser Kosten nach den Vorschriften der Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag oder un-ter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen kann. 50 2. Dar374ber hinaus sind die erforderlichen Feststellungen nachzuholen, ob die von den Beklagten best344tigten, nicht durch gemeinsame Aufma337e nachge-wiesenen Mengen der streitigen Abrechnungspositionen f374r Zimmer- und Erd-arbeiten unzutreffend sind. Ferner wird dem von der Kl344gerin angebotenen Zeugenbeweis f374r den Umfang der von der Firma G. erbrachten Dacharbeiten nachzugehen sein. 51 3. Das Berufungsgericht wird unter Ber374cksichtigung der von der Kl344ge-rin angebotenen Beweismittel au337erdem zu kl344ren haben, ob die Beklagten ei-nen Auftrag f374r die Erstellung einer Tragwerksplanung erteilt haben und ob die Voraussetzungen f374r einen Anspruch der Kl344gerin hinsichtlich der Kosten des Baugrundgutachtens erf374llt sind. 52 - 18 - 4. Schlie337lich hat das Berufungsgericht zu pr374fen, ob die Kl344gerin auf-grund der vorzeitigen Beendigung des Vertrages in H366he der geleisteten An-zahlung f374r einen Personenaufzug eine Verg374tung beanspruchen kann. 53 Dressler Ha337 Hausmann Kuffer Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Rostock, Entscheidung vom 25.07.1997 - 3 O 445/96 - OLG Rostock, Entscheidung vom 21.07.2004 - 6 U 260/97 -
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