BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 202/06 Verk374ndet am: 27. Juni 2007 Kirchge337ner Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Heizkosten VO 247 7 Abs. 4; II. BVO Anlage 3 zu 247 27 Abs. 1; BGB 247247 133 Dc, 157 B, D, 554 Abs. 2, 556a Abs. 1 Satz 1 a) Eine Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag, wonach der Mieter die Betriebskosten der Heizung "erl344utert durch Anlage 3 zu 247 27 II. BVO" zu tragen hat, erlaubt dem Vermieter, der w344hrend des laufenden Mietverh344lt-nisses den Betrieb einer im Haus vorhandenen Heizungsanlage einstellt und statt dessen Fernw344rme bezieht, die Umlegung der W344rmelieferungskosten auf den Mieter, wenn die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Fassung der Zweiten BerechnungsVO bereits eine Umlegung der Kosten der Fernw344rmelieferung vorsah (Anschluss an Senatsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 362/04, NJW 2006, 2185). b) Zur erg344nzenden Auslegung einer mietvertraglichen Regelung 374ber die Um-legung der Kosten einer Gemeinschaftsantenne, wenn diese beseitigt wird und die Mietwohnungen stattdessen an das Breitbandkabelnetz angeschlos-sen werden. BGH, Urteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 202/06 - LG Gie337en AG Gie337en - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge-m344337 247 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 28. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gie337en - 1. Zivilkammer - vom 3. August 2005 wird zur374ckgewie-sen. Auf die Anschlussrevision der Kl344gerin wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Gie337en vom 27. Oktober 2004 zur374ckgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Kl344gerin wird das Urteil des Amtsgerichts teilweise abge344ndert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl344gerin 250,65 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 29. April 2004 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz verteilen sich wie folgt: Die Kosten des Teilvergleichs vom 27. Oktober 2004 haben die Kl344gerin zu 3/5 und der Beklagte zu 2/5 zu tragen. Die 374brigen Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Kl344gerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3 zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme und der Nebenintervention, die dem Beklagten auferlegt werden. Der Beklagte tr344gt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Beklagte war Mieter einer Wohnung der Kl344gerin; das Mietobjekt war unter anderem mit einer 366lbetriebenen Zentralheizung und einer Gemein-schaftsantenne ausgestattet. Nach dem Mietvertrag vom 9. Mai 1984 hatte der Beklagte Vorauszahlungen auf Betriebskosten zu entrichten. 247 4 des Formu-larmietvertrags sieht als Abrechnungsma337stab "m262 Wohnfl344che" vor und be-stimmt unter anderem: "1.b) Folgende Betriebskosten (erl344utert durch Anlage 3 zu 247 27 II. BVO) sind in der Nettomiete nicht enthalten und deshalb gesondert zu zahlen: 205 13. Gemeinschaftsantenne 205 18. Heizung 205 2. Ist in der Spalte 202Verteilungsschl374ssel222 ein solcher nicht einge-setzt, so kann der Vermieter einen geeigneten oder unter-schiedlichen Umlegungsma337stab bestimmen. Der Vermieter kann w344hrend der Mietzeit zu Anfang eines neuen Berech-nungszeitraumes den Verteilungsschl374ssel angemessen neu bilden205 3. Soweit zul344ssig, ist der Vermieter bei Erh366hung bzw. Neuein-f374hrung von Betriebskosten berechtigt, den entsprechenden Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung umzulegen205" Ende 2001 wurde die 326lzentralheizung, die nicht mehr den gesetzlichen Vorgaben entsprach, stillgelegt. Die Kl344gerin lie337 die alte Heizungsanlage ab-bauen und bezieht seither Fernw344rme von ihrer Streithelferin, dem 366rtlichen Fernw344rmeversorger, nach deren allgemeinen Tarif. 2 Ferner wurden die Mieter durch ein undatiertes Rundschreiben der Haus-verwaltung dar374ber informiert, dass alle Wohnungen mit einem Breitbandkabel- 3 - 4 - anschluss ausgestattet werden sollten; die Grund- bzw. Basisversorgung werde 374ber die Mietnebenkosten in H366he von 8,90 DM monatlich abgerechnet. 4 F374r die Geb374hren des Breitbandkabelanschlusses verlangte die Kl344gerin in der Betriebskostenabrechnung vom 28. August 2002 f374r das Jahr 2001 eine Nachzahlung von 29,61 200, in der Betriebskostenabrechnung vom 19. Septem-ber 2003 f374r das Jahr 2002 eine weitere Nachzahlung von 50,69 200. Die Kabel-geb374hren legte die Kl344gerin nicht nach dem Anteil der Wohnfl344che, sondern nach der Anzahl der Wohneinheiten um. In der Betriebskostenabrechnung f374r das Jahr 2002 forderte die Kl344gerin 170,35 200 Heizkosten nach. Mit der Klage hat die Kl344gerin, soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse, demgem344337 eine Betriebskostennachforderung von 250,65 200 gel-tend gemacht (f374r den Breitbandkabelanschluss 29,61 200 sowie 50,69 200, f374r Heizkosten 170,35 200). Das Amtsgericht hat die Klage im Hinblick auf die Heiz-kostennachforderung abgewiesen. Von den Kabelgeb374hren hat es der Kl344gerin insgesamt 40,95 200 zuerkannt. Dieser Betrag setzt sich aus einer Nachforderung f374r das Jahr 2001 in H366he von 16,50 200 und f374r das Jahr 2002 von 24,45 200 zu-sammen; in H366he von weiteren 39,35 200 hat das Amtsgericht die Klage auch insoweit abgewiesen. 5 Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Kl344gerin hat das Landgericht ihr - unter Zur374ckweisung der weitergehenden Berufung - 374ber die in erster Instanz zuerkannten 40,95 200 hinaus weitere 170,35 200 zugesprochen. 6 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Be-klagte, die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Amtsgerichts insgesamt zur374ckzuweisen. Die Kl344gerin tritt dem entgegen und wendet sich mit der An-schlussrevision gegen die teilweise Abweisung der Klage. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision des Beklagten ist unbegr374ndet. Die Anschlussrevision der Kl344gerin hat dagegen Erfolg. A. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 9 Die Kl344gerin k366nne Heizkosten in H366he von 170,35 200 nachfordern. Von ma337geblicher Bedeutung sei, dass die alte Heizungsanlage ersatzlos abgebaut worden sei. Damit liege kein Fall des W344rmecontracting vor, bei dem der Ver-mieter den Betrieb der Anlage an Dritte vergebe. Anders als bei dieser Form der W344rmelieferung, bei der der Lieferant eine neue Anlage erstelle oder die alte weiternutze, werde der Mieter hier nicht doppelt mit den in der Miete kalku-latorisch enthaltenen Investitionskosten belastet. Im Gegensatz zum W344rme-contractor, der seinen Gewinn und seine Investitionen f374r die spezielle Anlage in den W344rmepreis aufnehme, zahle der Vermieter als Kunde des Fernw344rme-versorgers nur den f374r jeden Nutzer geltenden 366rtlichen Tarif. 10 Grunds344tzlich sei der Vermieter auch im laufenden Mietverh344ltnis frei, die Art der Beheizung umzustellen, sofern der Mieter dadurch nicht mit Mehrkosten belastet werde und keine Gebrauchsbeschr344nkungen hinnehmen m374sse. Dabei stelle der Wechsel von einer 366lbetriebenen Zentralheizung zu einem Fernw344r-meanschluss in der Regel eine Ma337nahme im 366ffentlichen Interesse an der Einsparung nicht erneuerbarer Energien dar, die der Mieter zu dulden habe. Der Vermieter sei grunds344tzlich nicht verpflichtet, die Zustimmung des Mieters 11 - 6 - zur 304nderung der Heizungsart einzuholen. Eine konkrete Art der Beheizung sei hier nicht vereinbart gewesen. 12 Von der grunds344tzlichen M366glichkeit des Wechsels der Heizungsart sei die Frage zu trennen, ob der Vermieter das von ihm an das Fernw344rmeversor-gungsunternehmen gezahlte Entgelt ungek374rzt an den Mieter weitergeben k366n-ne. Diese Kosten seien aufgrund erg344nzender Auslegung des Mietvertrags um-lagef344hig. Die dem Vermieter zuzubilligende, einseitige Umstellung auf Fern-w344rmebezug f374hre zu einer Regelungsl374cke im Vertrag. Eine f374r beide Seiten angemessene Regelung 374ber die Abrechnung der Heizkosten nach einer sol-chen Umstellung sehe 247 7 Abs. 4 der Heizkostenverordnung vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien die kompletten vom Versor-gungsunternehmen berechneten Kosten einschlie337lich der darin enthaltenen Investitions- und Verwaltungskosten und des Unternehmergewinns des Liefe-ranten umlagef344hig. Dagegen spreche nicht, dass in der Grundmiete m366glicherweise noch Finanzierungskosten und R374ckstellungen f374r die alte Heizungsanlage enthalten seien. Diese Kosten seien allenfalls von geringer Bedeutung und angesichts der energiepolitisch sinnvollen Stilllegung der alten Anlage hinzunehmen. Es sei auch nicht erkennbar, dass das Gebot der Wirtschaftlichkeit durch die Umstel-lung auf Fernw344rme verletzt worden sei. Unter Beibehaltung der 326lheizung w344-re eine 344hnliche Steigerung der Heizkosten f374r das Jahr 2002 zu erwarten ge-wesen. 13 Die Kl344gerin habe dagegen keinen Anspruch auf Zahlung der f374r den Breitbandkabelanschluss nachgeforderten Betriebskosten. Zwar k366nne die Kl344-gerin die Kosten des Breitbandkabelanschlusses umlegen, denn dieser sei an die Stelle der Gemeinschaftsantenne getreten. Die Kl344gerin sei aber nicht be-rechtigt, den Abrechnungsschl374ssel einseitig zu 344ndern. Sie k366nne sich auch 14 - 7 - nicht darauf berufen, dass es sich um eine Neueinf374hrung von Betriebskosten handele. Dazu sei die Kl344gerin mangels wirksamer Vereinbarung nicht berech-tigt gewesen; 247 4 Abs. 2 und 3 des Mietvertrags seien nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs unwirksam. B. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht in jeder Hinsicht stand. 15 I. Revision des Beklagten 16 Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass der Kl344gerin ein Anspruch auf Zahlung restlicher Heizkosten in H366he von 170,35 200 aus der Nebenkostenabrechnung f374r das Jahr 2002 zusteht. Die Kl344gerin ist berechtigt, den von ihr selbst an den Fernw344rmeversorger gezahlten Preis der W344rmelieferung anteilig auch auf den Beklagten umzulegen. 17 1. Die Parteien haben durch Bezugnahme auf die "Anlage 3 zu 247 27 II. BVO" in 247 4 Nr. 1b des Mietvertrags die Umlegung der Kosten der Lieferung von Fernw344rme vereinbart. Der Mietvertrag ist insoweit nicht l374ckenhaft, so dass entgegen der Annahme des Berufungsgerichts eine erg344nzende Ver-tragsauslegung entbehrlich ist. 18 a) F374r die Berechtigung zur Umlegung von Betriebskosten gen374gt eine Verweisung im Mietvertrag auf die Anlage 3 zu 247 27 Abs. 1 der II. Berech-nungsverordnung (II. BV), sofern es sich nicht um "sonstige Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu 247 27 Abs. 1 II. BV handelt (Senatsurteil vom 7. April 2004 - VIII ZR 167/03, NJW-RR 2004, 875, unter II 1 b bb). Im vorlie- 19 - 8 - genden Fall sind die Kosten der W344rmelieferung und des Warmwassers von der Bezugnahme in 247 4 Abs. 1b des Mietvertrags auf die Anlage 3 zu 247 27 Abs. 1 der II. BV erfasst. Denn die zur Zeit des Vertragsabschlusses am 9. Mai 1984 ma337gebliche Fassung der Anlage 3 zu 247 27 Abs. 1 der II. BV vom 5. April 1984 (BGBl. I S. 553, 577), die auf der am 1. Mai 1984 in Kraft getretenen Ver-ordnung zur 304nderung wohnungsrechtlicher Vorschriften (BGBl. I S. 546, 549, 551) beruht, sah in Nr. 4 Buchst. c und Nr. 5 Buchst. b eine Umlegung der W344r-melieferungskosten f374r Fernw344rme und -warmwasser ausdr374cklich vor (vgl. Se-natsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 362/04, NJW 2006, 2185, Tz. 15, zur Lieferung von Nahw344rme). b) Die Umstellung auf den Bezug von Fernw344rme stellt entgegen der An-sicht der Revision keine unzul344ssige einseitige 304nderung des Mietvertrages durch die Kl344gerin dar. Eine Verpflichtung der Kl344gerin, die Wohnung nur durch eine 366lbetriebene Zentralheizung zu beheizen, sieht der Mietvertrag nicht vor. Vielmehr gestatten die vertraglichen Beziehungen der Parteien auch die Be-heizung mittels Fernw344rme. Dies ergibt sich bereits aus der Verweisung in 247 4 Abs. 1b des Mietvertrags auf die "Anlage 3 zu 247 27 II. BVO", die in Nr. 4 Buchst. c und Nr. 5 Buchst. b, wie ausgef374hrt, die Kosten der W344rmelieferung durch Fernw344rme als umlagef344hige Betriebskosten auff374hrt. 20 2. Zu den Kosten der W344rmelieferung im Sinne der Grunds344tze der An-lage 3 zu 247 27 Abs. 1 II. BV geh366ren die gesamten Kosten, die der W344rmeliefe-rant seinerseits dem Vermieter in Rechnung stellt (Senatsurteil vom 16. April 2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900, unter III 2 a). Das schlie337t darin enthal-tene Investitions- und Verwaltungskosten sowie den Unternehmergewinn des W344rmelieferanten ein und gilt auch f374r Fernw344rme (Senatsurteil vom 9. Novem-ber 1983 - VIII ZR 161/82, NJW 1984, 971, unter II 2 a). 21 - 9 - 22 Da die Kl344gerin berechtigt war, die Beheizung auf Fernw344rme umzustel-len und die gesamten daf374r anfallenden Kosten anteilig auf den Beklagten um-zulegen, ist sie nicht, wie die Revision meint, verpflichtet, die Grundmiete um die im Fernw344rmetarif enthaltenen Gewinn-, Abschreibungs- und Instandhal-tungsanteile des Fernw344rmeversorgers zu erm344337igen. Ebenso wenig ist die Kl344gerin gehalten, nach der Umstellung der Beheizung auf Fernw344rme die Grundmiete deshalb zu erm344337igen, weil ihr nunmehr keine Instandhaltungs- oder Investitionskosten mehr durch die 326lheizungsanlage entstehen. Eine der-artige Erm344337igung der Grundmiete f374r den vertraglich vorgesehenen Fall der Umstellung der W344rme- und Warmwasserversorgung auf Fernw344rme sieht der Mietvertrag nicht vor. II. Anschlussrevision der Kl344gerin 23 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagte ver-pflichtet, die von der Kl344gerin f374r den Breitbandkabelanschluss nachgeforderten Betriebskosten in vollem Umfang zu entrichten. Die Kl344gerin durfte diese Kos-ten nach Wohneinheiten umlegen. 24 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass sich aus 247 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 und Abs. 3 des Mietvertrags weder ein Recht zur Umlegung der Kabelgeb374hren noch zur Bestimmung des Abrech-nungsma337stabs ergibt. Diese Bestimmungen des vom Landesverband der Hes-sischen Haus-, Wohnungs- und Grundeigent374mer e.V. herausgegebenen For-mularmietvertrags sind unwirksam, wie der Senat im Rahmen eines Verbands-klageverfahrens bereits entschieden hat (Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter II 1 und 2). Das zieht auch die Anschlussrevision nicht in Zweifel. Die Umlegungsf344higkeit der Kabelgeb374hren ergibt sich jedoch, wie die Anschlussrevision zu Recht geltend macht, aus einer erg344nzenden Aus-legung (247247 133, 157 BGB) des Mietvertrags. Diese Auslegung kann der Senat 25 - 10 - selbst vornehmen, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und die hierzu erforderlichen tats344chlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellun-gen nicht zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 12. Februar 1997 - V ZR 250/96, WM 1998, 626, unter II 3; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06, WM 2007, 558, Tz. 25). Nach dem Mietvertrag der Parteien waren lediglich die Betriebskosten einer Gemeinschaftsantenne umlegbar (247 4 Abs. 1b Nr. 13). Es kann dahinste-hen, ob das laufende Entgelt f374r den Breitbandkabelanschluss an die Stelle der vereinbarten Umlage f374r eine Gemeinschaftsantenne tritt, wenn diese - wie hier - mit dem Anschluss an das Kabelnetz beseitigt wird (so Schmidt-Futterer/ Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., 247 556 Rdnr. 196; aA Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), 247 556 Rdnr. 65; Betriebskosten-Kommentar/Wall, 2. Aufl., Rdnr. 3826). 26 Die Vereinbarung einer Umlegung von Antennenkosten f374hrt jedenfalls dann im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung zur Umlegbarkeit der Breit-bandkabelkosten, wenn es sich um eine duldungspflichtige Modernisierung handelt (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl., Rdnr. 3035c, 5371; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, 247 556 Rdnr. 253; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rdnr. 323; aA Staudinger/Weitemeyer, aaO, 247 556 Rdnr. 64). So ist es hier, denn zu den duldungspflichtigen Verbesserungsma337nahmen im Sinne von 247 554 Abs. 2 Satz 1 BGB geh366rt in der Regel auch der Anschluss einer Wohnanlage an das Breitbandkabelnetz (Senatsurteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, unter II 8b, zu 247 541b BGB aF; Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 253/04, NJW 2005, 2995, unter II 2). Dass die Um-stellung auf den Kabelanschluss f374r den Beklagten eine nicht zu rechtfertigende H344rte bedeuten k366nnte (247 554 Abs. 2 Satz 2 BGB), ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geltend gemacht; Anhaltspunkte daf374r sind auch 27 - 11 - nicht ersichtlich. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Beklagte kein Fern-sehger344t besitzt; ob er den Kabelanschluss nutzt, ist ohne Belang (Staudin-ger/Weitemeyer, aaO, 247 556 Rdnr. 43). 2. Die Kl344gerin durfte die Kabelgeb374hren auch nach Wohneinheiten um-legen. Gem344337 247 556a Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Betriebskosten, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, vorbehaltlich anderweitiger Vorschrif-ten zwar nach dem Anteil der Wohnfl344che umzulegen. Dies beruht auf der Wer-tung des Gesetzgebers, dass dieser Verteilungsschl374ssel f374r alle Betriebskos-ten, f374r die kein anderer Abrechnungsma337stab gilt, sachgerecht ist (Senatsurteil vom 20. September 2006 - VIII ZR 103/06, NJW 2006, 3557, Tz. 16). Bei der Schlie337ung der Regelungsl374cke im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung ist jedoch darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abw344-gung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner ver-einbart h344tten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht h344tten (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 127, 138, 142; 158, 201, 207; 165, 12, 27). Danach ist beim Kabelempfang gerade eine Umlage nach der Anzahl der Mietobjekte sachgerecht, weil der Nutzen f374r jede Wohnung unabh344ngig von der Fl344che gleich ist (LG Berlin GE 2002, 1492; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, 247 556a Rdnr. 69; Staudinger/Weitemeyer, aaO, 247 556a Rdnr. 26; Schmid, aaO, Rdnr. 4140). 28 C. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es von der Kl344gerin angefochten worden ist. Es ist somit in diesem Umfang aufzu-heben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, entscheidet der Senat abschlie337end in der Sache (247 563 Abs. 3 ZPO). Danach 29 - 12 - ist der Klage, soweit sie Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, in vollem Um-fang stattzugeben. Die Revision der Beklagten ist zur374ckzuweisen. Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Gie337en, Entscheidung vom 27.10.2004 - 45-M C 426/04 - LG Gie337en, Entscheidung vom 03.08.2005 - 1 S 357/04 -
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