BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 202/07 vom 27. November 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 30. Oktober 2007 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in H366he von 70.684,52 200 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revision zur374ckgewiesen. Die Beklagte wird der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 30. Oktober 2007 f374r verlustig erkl344rt, da sie ihr Rechtsmittel zur374ckgenommen hat. Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin : 71.355,58 200; des stattgebenden Teils: 70.684,52 200 der Beklagten : 246.773,90 200 - 3 - Gr374nde: I. 1 Die Kl344gerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn. 2 Die Beklagte beauftragte im Jahr 1998 die H. GmbH, deren Gesch344fte sp344ter von der Kl344gerin fortgef374hrt wurden, mit dem Einbau von Fenster- und T374relementen f374r den Neubau eines Servicehauses. Sechs Abschlagsrechnungen wurden vollst344ndig bezahlt, bei der siebten Rechnung nahm die Beklagte K374rzungen vor. Aufgrund der Rechnungsk374rzung und anderer Differenzen bei der Ausf374hrung der Bauarbeiten stellte die Kl344gerin die Arbeiten ein. Die Beklagte k374ndigte den Vertrag mit Schreiben vom 3. Mai 1999 zun344chst teilweise, mit Schreiben vom 11. Mai 1999 schlie337lich insgesamt. In der Schlussrechnung vom 20. Mai 1999 berechnet die Kl344gerin eine Restforderung von 477.058,60 DM. Mit der Klage macht sie auf der Grundlage einer Forderungszusammenstellung vom 30. November 2000 einen Betrag von 396.574,88 DM = 202.765,51 200 geltend. 3 Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme der Zinsh366he in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 131.409,93 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der Revision, deren Zulassung die Kl344gerin begehrt, erstrebt diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte hat ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zur374ckgenommen. 4 - 4 - II. 5 Das Berufungsurteil beruht ganz 374berwiegend auf einer Verletzung des Anspruchs der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r. Es ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Kl344gerin auf restlichen Werklohn in H366he von 70.684,52 200 aberkannt hat. 6 1. a) Das Berufungsgericht h344lt einen Anspruch der Kl344gerin auf eine Zulage wegen abweichender Rohbauma337e in den Rechnungspositionen 1 - 3, 5 - 8, 12 - 19, 22 und 32 - 39 in H366he von insgesamt 34.072,59 DM zuz374glich Mehrwertsteuer nicht f374r gegeben. Zwar habe die Kl344gerin im Ansatz zu Recht mit ihren Nachtragsangeboten vom 7. Januar und 10. M344rz 1999 eine zus344tzliche Verg374tung gefordert. Sie habe aber in Abkehr von den Nachtragsangeboten nicht nach Aufma337, sondern nach Stundenlohn abgerechnet. Ein Nachweis 374ber die Stunden fehle. Au337erdem fehle eine Dokumentation dazu, welche Ma337abweichungen jeweils bei den einzelnen Fenster- und T374relementen vorhanden gewesen sein sollen, weshalb der Beklagten eine Pr374fung des Mehraufwands nicht m366glich gewesen sei. Au337erdem habe die Kl344gerin es der Beklagten durch die mangelnde Dokumentation nicht erm366glicht, die Kosten an den Rohbauunternehmer weiterzugeben. b) Das Berufungsgericht hat in entscheidungserheblicher Weise gegen seine Hinweispflicht versto337en und damit den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r verletzt. 7 aa) Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach 247247 139, 278 Abs. 3 ZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Erg344nzung des 8 - 5 - Vorbringens oder einen Beweisantritt f374r erforderlich h344lt (BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - VII ZR 103/05, BauR 2007, 110, 111). Das Landgericht hat die Werklohnforderung in vollem Umfang f374r begr374ndet erachtet. Das Berufungsgericht h344tte daher auf seine abweichende Ansicht zur Schl374ssigkeit des Vortrags hinweisen und der Kl344gerin Gelegenheit zur Erg344nzung geben m374ssen. Ein Hinweis ist nicht etwa deshalb entbehrlich gewesen, weil die Beklagte die Klage f374r unschl374ssig gehalten hat. Denn dadurch ist das berechtigte Vertrauen der Kl344gerin darauf, dass das Gericht den Vortrag f374r nicht erg344nzungsbed374rftig ansieht, nicht ersch374ttert worden. Anderes ergibt sich nicht aus den von der Beschwerdeerwiderung angef374hrten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581, 582; Urteil vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67, 75; Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 188/86, NJW 1988, 696, 697). Diese betreffen keine vergleichbaren Fallgestaltungen. Ein Hinweis des Berufungsgerichts ist in den Akten nicht gem344337 247 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO dokumentiert. Der Umstand, dass der Kl344gervertreter laut Protokoll der m374ndlichen Verhandlung vom 25. September 2007 um einen Schriftsatznachlass zu den in der Verhandlung angestellten rechtlichen Erw344gungen gebeten hat, belegt nicht in ausreichender Weise, dass der erforderliche Hinweis erteilt wurde. Jedenfalls ist der Kl344gerin keine ausreichende M366glichkeit zur Stellungnahme einger344umt worden, da die beantragte Schriftsatzfrist nicht gew344hrt wurde. 9 bb) Der Geh366rsversto337 ist entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschlie337en, dass die Kl344gerin, h344tte sie ausreichend Gelegenheit zu erg344nzender Stellungnahme erhalten, aufgrund ihres in der Begr374ndung zur Nichtzulassungsbeschwerde erfolgten Vortrags obsiegt h344tte. 10 - 6 - cc) Der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich, soweit der Beklagten die Aufrechung mit Schadensersatzanspr374chen wegen Verzugs zugebilligt wurde. Dem liegt n344mlich die auf dem Geh366rsversto337 beruhende Auffassung zugrunde, die Kl344gerin habe ihren Mehraufwand f374r die Anfertigung der Fenster nicht schl374ssig begr374ndet und es habe deswegen nicht festgestellt werden k366nnen, dass die Kl344gerin die Frist374berschreitung nicht zu vertreten habe. Daher ist die Entscheidung auch bez374glich der zur Aufrechung gestellten Kosten der Winterfestmachung in H366he von 10.318,11 DM und der Ger374stvorhaltung in H366he von 26.572,66 DM aufzuheben. Hinsichtlich der Ger374stvorhaltung ergibt sich die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung der Hinweispflicht auch daraus, dass die Kl344gerin bei rechtzeitigem Hinweis vorgetragen h344tte, die Ger374ste seien zum Einbau der Fenster- und T374relemente gar nicht erforderlich gewesen; es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht unter Ber374cksichtigung dieses Vortrags die Kausalit344t des Verzugs der Kl344gerin f374r die Verl344ngerung der Ger374stvorhaltung verneint h344tte. 11 dd) Der Geh366rsversto337 wirkt sich auch hinsichtlich der Mehrkosten der Automatikt374ren in H366he von 2.694 DM aus, die das Berufungsgericht der Beklagten wegen berechtigter K374ndigung aus wichtigem Grund zuerkannt hat. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung die Mehrverg374tungsanspr374che als (ggf. teilweise) berechtigt ansehen und in der Folge seine Auffassung zur Berechtigung der 7. Abschlagsrechnung 344ndern wird. In diesem Fall l344ge ein wichtiger Grund f374r die K374ndigung der Beklagten nicht vor, so dass dieser ein Anspruch auf Herstellungsmehrkosten nicht zust374nde. 12 ee) In gleicher Weise wirkt sich der Geh366rsversto337 aus, soweit das Berufungsgericht der Kl344gerin Verg374tungsanspr374che wegen nicht ausgef374hrter 13 - 7 - Leistungen abgesprochen hat. Dies betrifft die in der Forderungszusammenstellung vom 30. November 2000 zu den Positionen 30 und 31 geltend gemachten Betr344ge von 4.008 DM und 22.854 DM sowie den mit 21.217,27 DM bezifferten 28%igen so genannten Kostenausgleich. Lag ein wichtiger Grund f374r die von der Beklagten ausgesprochene K374ndigung nicht vor, steht der Kl344gerin hinsichtlich der nicht ausgef374hrten Leistungen ein Verg374tungsanspruch gem344337 247 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, 247 649 BGB a.F. zu. Die Entscheidung kann insoweit nicht deshalb aufrecht erhalten bleiben, weil das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die Forderung der Kl344gerin hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen unschl374ssig ist. Da das Landgericht ihr auch diese Forderung zugesprochen hat, durfte die Klage insoweit im Berufungsrechtszug nicht abgewiesen werden, ohne dass der Kl344gerin Gelegenheit gegeben wurde, nach einem entsprechenden richterlichen Hinweis ihren Vortrag zu erg344nzen. 2. a) Das Berufungsgericht h344lt in Position 46 eine Zulage f374r Winkel in H366he von 2.960 DM zuz374glich Mehrwertsteuer f374r unberechtigt, da eine Vereinbarung hierzu nicht festzustellen sei. Das Vorbringen der Beklagten, die Leistung sei im vereinbarten Einheitspreis enthalten, sei von der Kl344gerin nicht entkr344ftet worden. 14 b) Auch hier liegt ein entscheidungserheblicher Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r vor. 15 Die Kl344gerin hat zu den Positionen 46 und 47 in ihrem Schriftsatz vom 21. September 2001 einheitlich vorgetragen, dass die zus344tzlichen Abdeckwinkel, f374r die sie eine Zulage begehrt, erforderlich geworden seien, weil die zun344chst angegebenen Aufma337e nicht gestimmt h344tten. Die Position 47 hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf diesen Vortrag als berechtigt 16 - 8 - anerkannt, weil die Beklagte das Vorbringen nicht entkr344ftet habe. Ein Grund, warum es die Position 46 anders beurteilt, ist nicht ersichtlich. Die unterschiedliche Behandlung ist nur dadurch erkl344rbar, dass das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen hat, dass sich der Vortrag der Kl344gerin im Schriftsatz vom 21. September 2001 gleicherma337en auf die Position 46 bezieht. Der Geh366rsversto337 ist entscheidungserheblich, da anzunehmen ist, dass das Berufungsgericht bei vollst344ndiger Kenntnisnahme des Schriftsatzes vom 21. September 2001 die Zulage zur Position 46 in H366he von 2.960 DM zuz374glich Mehrwertsteuer ebenfalls als berechtigt angesehen h344tte. 17 III. Von einer Begr374ndung der Entscheidung 374ber die Zur374ckweisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 18 - 9 - IV. 19 Der Gegenstandswert der Beschwerde der Beklagten war gem344337 247 47 Abs. 3, Abs. 1 Satz 2 GKG nach deren Beschwer durch das angefochtene Berufungsurteil festzusetzen. Zu dem ausgeurteilten Betrag waren daher die Forderungen zu addieren, mit denen die Beklagte erfolglos hilfsweise aufgerechnet hat. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 20.03.2007 - 9 O 489/01 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 30.10.2007 - 12 U 18/07 -
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