BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 202/07 Verk374ndet am: 24. Juni 2009 Heinekamp Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 2075, 1940, 158, 133 C Eine aufl366sende Bedingung, nach der ein Verhalten des Bedachten - von der die Zuwendung abh344ngen soll - in einem Angriff oder Zuwiderhandeln gegen "letztwillige Anordnungen" des Erblassers besteht, kann so mit einer Auflage verkn374pft werden, dass die Verwirkungsklausel durch diese Auflage ihren speziellen Gehalt bekommt (hier: pers366nlich haftender Gesellschafter im vererbten Unternehmen zu sein). Es bedarf in der Regel der Testamentsauslegung, um in objektiver und subjektiver Sicht zu ermitteln, wann nach dem Erblasserwillen ein sanktionsbewehrtes Verhalten des Bedachten gegeben sein soll. BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - IV ZR 202/07 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und die Richte-rin Harsdorf-Gebhardt auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Juni 2009 f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 21. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 16. Juli 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. September 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist ein Enkel des am 22. April 1980 verstorbenen A. v. F. (Erblasser). Der Beklagte zu 1 und der - im Jahre 2003 verstorbene - Vater des Beklagten zu 2 sind S366hne des Erblassers aus erster Ehe. Zu den beiden S366hnen aus zweiter Ehe geh366ren H. v. F. , der Vater des Kl344gers, und G. v. F. . 1 Der Erblasser, der 374ber ein umfangreiches Immobilien- und Be-triebsverm366gen verf374gte, war unter anderem an dem als OHG gef374hrten Bankhaus 205 (im Folgenden: OHG) beteiligt, deren Ge- 2 - 3 - sellschafter auch der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 waren. Am 10. Dezember 1973 wurde der Gesellschaftsvertrag der OHG neu gefasst und die A. V. KG (im Folgenden: A. KG) als weitere Gesellschafterin aufgenommen. An dieser Ge-sellschaft waren nach Neufassung auch deren Gesellschaftsvertrages am 13. Dezember 1973 neben dem Erblasser der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 als pers366nlich haftende Gesellschafter und die v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH als Kommanditistin betei-ligt. Infolge der neu gefassten Gesellschaftsvertr344ge der OHG und der A. KG brachte der Erblasser seine bisherige Kapitaleinlage bei der OHG in die A. KG ein und blieb in der OHG ohne Kapitaleinlage beteiligt. Die A. KG wurde die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und Gewinnberechtigung. Mit weiteren Vertr344gen vom 10./13. Dezember 1973 374bertrug der Erblasser unter anderem Anteile an der A. KG dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2. Dem Vater des Kl344gers und G. v. F. r344umte er in H366he von jeweils circa 20% seines Kapitalanteils entsprechende Unterbeteiligungen ein, die sich mit seinem Tod in direkte Beteiligungen als pers366nlich haftende Gesellschafter umwandeln sollten. 3 Im Anschluss an diese gesellschaftsvertraglichen Umgestaltungen errichtete der Erblasser am 10. April 1974 ein Testament, in dem aus-zugsweise Folgendes bestimmt ist: 4 "I. 1.) Ich setze meine S366hne W. , A. , G. und H. v. F. als meine alleinigen Erben nach St344mmen zu gleichen Teilen, d.h. zu je 274 ein, soweit nicht in diesem Testament ausdr374cklich etwas anderes bestimmt ist. Soweit es sich um G. und H. handelt, sollen diese jedoch nur Vorerben sein (205). - 4 - Nacherben sollen beim Tod des Vorerben seine m344nnli-chen blutsm344337igen ehelichen Abk366mmlinge - unter sich zu gleichen Teilen - sein (205). II. 1.) Das Bankhaus 205 soll als offene Handelsgesellschaft mit meinen erbberechtigten S366hnen und von diesen als pers366nlich haftenden Gesellschaftern fortgesetzt werden (205). Sofern meine erbberechtigten S366hne bei meinem Tode noch nicht pers366nlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, mache ich ihnen ausdr374cklich zur Auflage, dies zu werden und zu bleiben (205). IX. Wenn einer meiner Erben Anspr374che erhebt, die mit meinen letztwilligen Anordnungen im Widerspruch ste-hen, oder wenn er sonst meinen letztwilligen Anordnun-gen zuwiderhandelt, so soll ihm jeglicher Erbteil entzo-gen und er auf den Pflichtteil gesetzt sein (205). Es ist dann so zu verfahren, wie wenn der betreffende Erbe vor Eintritt des Erbfalles ohne Hinterlassung von Abk366mm-lingen weggefallen w344re.223 Nach dem Testament vom 10. April 1974 und einer weiteren letzt-willigen Verf374gung vom 23. M344rz 1978, mit der G. v. F. ent-erbt wurde, sowie einem Nachtrag vom 7. November 1978 haben der Va-ter des Kl344gers, der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 den Erblasser zu je 1/3 beerbt, und zwar der Vater des Kl344gers als Vorerbe und seine beiden Halbbr374der als Vollerben. Der Vater des Kl344gers wurde mit dem Erbfall pers366nlich haftender Gesellschafter der OHG und der A. KG. 5 Mit notariell beurkundeter Vereinbarung vom 14. Februar 1985 374bertrug der Vater des Kl344gers dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 seinen (Vor-)Erbteil am Nachlass des Erblassers sowie Gesellschaftsanteile unter anderem an der A. KG f374r insgesamt 6 - 5 - 65.000.000 DM. Zugleich verpflichtete er sich gem344337 Ziff. IV der genann-ten Vereinbarung, aus der OHG auszuscheiden. Dieser Verpflichtung kam er am selben Tag durch gesonderte Vereinbarung mit s344mtlichen Gesellschaftern der OHG nach. Auf entsprechendes Verlangen des Kl344gers erteilten der Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 28. Mai 2004 und der Beklagte zu 2 mit Schrei-ben vom 10. November 2005 Auskunft 374ber von ihnen der Nacherbschaft des Kl344gers zugeordnete Verm366genswerte. 7 F374r die mit der Klage geltend gemachten Anspr374che auf Erteilung eines Nachlassverzeichnisses und (erg344nzende) Auskunft 374ber den Be-stand der Erbschaft ist der Kl344ger nach Ansicht der Beklagten nicht ak-tivlegitimiert. Jedenfalls seien die Anspr374che erf374llt. 8 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen unter anderem mit der Begr374ndung, dass sich die Nacherbschaft nur noch auf das durch den Vater des Kl344gers erlangte Surrogat beschr344nke. Die Berufung des Kl344-gers ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kl344ger seine bisherigen Antr344ge weiter. 9 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg; sie f374hrt zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 10 - 6 - 11 A. I. Dem Kl344ger steht nach Ansicht des Berufungsgerichts weder ein Anspruch auf Fertigung eines Nachlassverzeichnisses nach 247 2121 BGB noch auf Auskunft 374ber den Bestand der Erbschaft nach 247 2127 BGB zu. Die erforderliche Nacherbenstellung habe er verloren, als sein Vater aufgrund der am 14. Februar 1985 getroffenen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 als pers366nlich haftender Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden sei. Der Vater des Kl344gers habe damit gegen die testamentarische Auflage, pers366nlich haf-tender Gesellschafter des Bankhauses zu werden und zu bleiben, ver-sto337en mit der Folge, dass er nach 247 158 Abs. 2 BGB seine (Vor-)Erben-stellung verloren habe und der Kl344ger nicht mehr Nacherbe sein k366nne. Das in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments geregelte Verbot, den letzt-willigen Anordnungen des Erblassers zuwiderzuhandeln, stelle keine Verwirkungsklausel im engeren Sinn, sondern nur eine aufl366sende Po-testativbedingung dar. Eine Unwirksamkeit der Klausel k366nne nur vorlie-gen, wenn die testamentarische Auflage und die mit ihr verkn374pfte Be-dingung zusammen sittenwidrig seien. Hierbei sei zu ber374cksichtigen, dass die A. KG, an der die Erben beteiligt gewesen seien, als ein-zige Gesellschafterin der OHG gewinnberechtigt gewesen sei. Nach dem Willen des Erblassers sollten die Erben aber nicht nur 374ber die Beteili-gung an der A. KG an den Gewinnen des Bankhauses teilnehmen, sondern auch f374r die finanziellen Verpflichtungen der OHG haften. Eine Abw344gung des legitimen Anliegens, Profit und Verantwortung zu kop-peln, gegen die Willensfreiheit der Erben, sich aus der OHG l366sen zu k366nnen, falle jedenfalls bei Fehlen eines au337erordentlichen K374ndigungs-grundes zu Gunsten der Erbenbindung aus. Ob die Auflage im Hinblick darauf, dass sie die Erben entgegen 247247 723 Abs. 3, 724 BGB lebenslang davon abhalten sollte, aus der OHG auszuscheiden oder zu k374ndigen, unwirksam sei, k366nne unentschieden bleiben. Die mit ihr verkn374pfte auf- - 7 - l366sende Bedingung sei jedenfalls wirksam. Der Zweck der Klausel sei auch nicht dadurch hinf344llig geworden, dass der Vater des Kl344gers mit Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich seinen Anteil an der A. KG ver344u337ert habe. Im 334brigen bed374rfe es keiner Entscheidung, ob sich der Vater des Kl344gers bewusst gegen den Willen des Erblassers aufgelehnt oder das Testament gar nicht gelesen habe. Die bewusste Auflehnung des Bedachten werde nur bei einer Verwirkungsklausel, nicht aber bei der blo337en Herbeif374hrung einer aufl366senden Potestativbedin-gung verlangt. II. Dar374ber hinaus k366nne der Kl344ger aus der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985, an der er nicht beteiligt gewesen sei, Auskunftsan-spr374che nicht herleiten. 12 B. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 13 I. Die Auffassung des Landgerichts, die Nacherbschaft beschr344nke sich infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 vereinbarten 334bertragung des (Vor-)Erbteils auf den durch den Va-ter des Kl344gers erzielten Erl366s mit der Folge, dass Auskunftsanspr374che gegen die Beklagten nicht gegeben seien, ist nicht haltbar; eine Surroga-tion findet insoweit nicht statt (vgl. dazu Staudinger/Martin Avenarius, BGB [2003] 247 2111 Rdn. 29; M374nchKomm-BGB/Grunsky, 4. Aufl. 247 2100 Rdn. 18; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. 247 2111 Anm. 2 a). Zu Recht wird dies auch von den Parteien nicht wieder aufgegriffen. 14 - 8 - 15 Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Anspr374che aus 247 2121 Abs. 1 BGB und 247 2127 BGB mit der Begr374ndung des Ein-tritts der in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments vom 10. April 1974 ent-haltenen aufl366senden Bedingung ablehnt, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben. Die Voraussetzungen f374r den Eintritt der aufl366senden Bedingung infolge Nichterf374llung der testamentarischen Auflage in Ziff. II 1 Satz 3 liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Verlust der (Vor-)Erbenstellung des Vaters des Kl344gers und damit der (Nach-)Erbenstellung des Kl344gers durch das Ausscheiden seines Vaters als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 nicht eingetreten. 1. Zun344chst zutreffend hat das Berufungsgericht die Erbeinsetzung als aufl366send bedingt nach Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments angese-hen, wobei die Klausel - anders als das Berufungsgericht meint - als Verwirkungsklausel einzustufen ist. 16 a) Dass ein Erblasser die Wirksamkeit einer letztwilligen Zuwen-dung vom Eintritt einer Bedingung abh344ngig machen kann, ist nicht aus-dr374cklich geregelt, aber allgemein anerkannt und ergibt sich aus den 247247 158 ff. i.V. mit den 247247 2074 ff. BGB (M374nchKomm-BGB/Leipold, aaO 247 2074 Rdn. 5; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. 247 2074 Rdn. 1). Als Bedingung kann dabei auf ein bestimmtes Verhalten des Bedachten abgestellt werden. Ist dieses vom Willen des Bedachten ab-h344ngig, liegt eine Potestativbedingung vor (Staudinger/Otte, aaO 247 2074 Rdn. 27). Hat der Erblasser ein solches Verhalten f374r eine unbestimmte Zeit auferlegt, handelt es sich im Zweifel um eine aufl366sende Bedingung (247 2075 BGB), die Zuwendung soll also mit dem Erbfall anfallen, aber bei 17 - 9 - Zuwiderhandlung wegfallen (vgl. Staudinger/Otte aaO 247 2075 Rdn. 1; M374nchKomm-BGB/Leipold aaO 247 2075 Rdn. 1). Unter 247 2075 BGB fallen vor allem so genannte Verwirkungsklauseln (Staudinger/Otte aaO 247 2075 Rdn. 2; M374nchKomm-BGB/Leipold aaO 247 2075 Rdn. 4), in denen der Erblasser eine Zuwendung unter die Bedingung stellt, dass der Bedachte seinen letzten Willen befolgt oder nicht dagegen vorgeht, und er andern-falls nichts erh344lt oder auf den Pflichtteil gesetzt wird (vgl. Soergel/Loritz, BGB 13. Aufl. 247 2075 Rdn. 5; AnwKomm-BGB/Beck, 2. Aufl. 247 2074 Rdn. 14). b) Nach diesen Kriterien liegt eine Verwirkungsklausel vor, und zwar auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bestimmung Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments ("oder sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt"). Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Regelung sei keine "Verwirkungsklausel im engeren Sinn", sondern "nur eine aufl366-sende Potestativbedingung", ist nicht nachvollziehbar (vgl. auch Krop-penberg, ZEV 2007, 583). Entgegen seiner Auffassung beziehen sich Verwirkungsklauseln nicht nur auf solche F344lle des Versto337es gegen den Erblasserwillen, in denen der Bedachte gegen die letztwillige Verf374gung vorgeht und deren G374ltigkeit in Frage stellt. F374r Verwirkungsklauseln ist kennzeichnend und auch ausreichend, wenn das Verhalten des Bedach-ten, von dem die Zuwendung abh344ngen soll, in einem irgendwie gearte-ten Angriff oder Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen des Erblassers besteht (vgl. Staudinger/Otte aaO 247 2074 Rdn. 54). Anderes l344sst sich auch nicht der vom Berufungsgericht angef374hrten Kommentierung von Leipold (M374nchKomm-BGB aaO 247 2074 Rdn. 29 ff.) entnehmen. Letztlich ma337gebend ist aber, dass die Zuwendung des Erblassers aufl366send be-dingt erfolgt ist. Diese Feststellung des Berufungsgerichts nehmen die Parteien hin. 18 - 10 - 19 c) Dar374ber hinaus ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausge-gangen, dass sich die Verwirkungsklausel auf die Anordnung in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments erstreckt, die bestimmt, dass die erbberechtigten S366hne, sofern sie beim Tod des Erblassers noch nicht pers366nlich haften-de Gesellschafter des Bankhauses sind, dies werden und bleiben sollen. aa) Dass das Berufungsgericht die letztwillige Anordnung als Auf-lage (247 1940 BGB) angesehen hat, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt und entspricht der ausdr374cklichen Bezeichnung im Testament. Der Inhalt der Anordnung ist im Rahmen einer testamentarischen Aufla-ge zul344ssig. Gegenstand einer solchen Auflage kann ein Tun oder Unter-lassen jeglicher Art sein, das Gegenstand eines Schuldverh344ltnisses sein kann (Kipp/Coing, Erbrecht 14. Aufl. 247 64 I 3 S. 361; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. 247 1940 Anm. 3). Als zul344ssig wurde insbesondere die Verpflich-tung von Miterben angesehen, eine Gesellschaft zur Fortf374hrung des Un-ternehmens des Erblassers zu gr374nden (vgl. Senat, NA-Beschluss vom 22. April 1998 - IV ZR 186/97 - zu OLG Stuttgart ZEV 1998, 225; M374nchKomm-BGB/Leipold aaO 247 1940 Rdn. 6; Strothmann, Die letztwil-lige Gesellschaftsgr374ndungsklausel 1983 S. 29 ff., der in einer solchen Verf374gung die Verbindung einer Auflage mit einer Teilungsanordnung sieht) oder das Unternehmen des Erblassers fortzuf374hren (vgl. RGZ 171, 358; Soergel/Axel Stein aaO 247 1940 Rdn. 3). Nichts anderes gilt hinsicht-lich der Anordnung, als Erbe (pers366nlich haftender) Gesellschafter einer bestehenden OHG zu werden und zu bleiben. 20 bb) Hinzunehmen ist auch die Wertung des Berufungsgerichts zur Verkn374pfung von Verwirkungsklausel und Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments dergestalt, dass sich deren Nichterf374llung als Eintritt der auf- 21 - 11 - l366senden Bedingung darstellen kann. Es ist allgemein anerkannt, dass eine letztwillige Zuwendung zugleich unter der Auflage eines bestimmten Verhaltens und der aufl366senden Bedingung der Nichterf374llung der Aufla-ge gemacht werden kann (Staudinger/Otte aaO 247 2074 Rdn. 15; Soergel/ Loritz aaO 247 2074 Rdn. 16). Eine solche Kombination erbrechtlicher Ges-taltungsmittel wird durch die Testierfreiheit (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) garantiert, nach der der Erblasser der zun344chst nur verpflichtenden Auf-lage bindende Wirkung in dem Sinne zuweisen kann, als ein Versto337 da-gegen die Sanktionsfolge ausl366sen soll. Gerade durch diese Verkn374p-fung erh344lt die Verwirkungsklausel hier ihren speziellen Inhalt. Begr374n-dete Anhaltspunkte daf374r, dass die fortdauernde Stellung der Erben als (pers366nlich haftende) Gesellschafter der OHG nur Gegenstand einer iso-lierten Auflage sein sollte, deren Erf374llung allein vom Willen der Miterben (247 2194 BGB) abh344ngt, ergeben sich entgegen der Ansicht von M. in dem vom Kl344ger herangezogenen Rechtsgutachten vom 9. Mai 2008 nach dem im Folgenden noch n344her dargestellten Willen des Erblassers nicht. 2. Die Revision r374gt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die objektiven Voraussetzungen der Verwirkungsklausel aufgrund des Aus-scheidens des Vaters des Kl344gers als Gesellschafter der OHG als gege-ben angesehen hat. Das zugrunde gelegte Auslegungsergebnis des Be-rufungsgerichts l344uft dem Erblasserwillen zuwider. 22 a) Es entspricht allgemeiner Meinung, dass es regelm344337ig zu-n344chst der Testamentsauslegung bedarf, um zu ermitteln, ob ein sankti-onsbewehrtes Verhalten des Bedachten vorliegt (vgl. Staudinger/Otte aaO Rdn. 57; M374nchKomm-BGB/Leipold aaO 247 2074 Rdn. 33; Bamber-ger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. 247 2074 Rdn. 5; RGRK/Johannsen, 23 - 12 - BGB 12. Aufl. 247 2074 Rdn. 6). Allein ma337geblich ist dabei der sich aus den Gesamtumst344nden ergebende Wille des Erblassers, der im Testa-ment einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben muss (vgl. BGHZ 86, 41, 47). Der Auslegung bed374rfen vor allem allge-mein gehaltene Verwirkungsklauseln, die nur an vage Voraussetzungen ankn374pfen (vgl. Staudinger/Otte aaO 247 2074 Rdn. 54 ff.; M374nchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 33), aber auch solche, die auf ein bestimmtes Verhalten abstellen (so genannte spezielle Verwirkungsklauseln; Birk, DNotZ 1972, 284, 288, 292; Rudolf, Handbuch Testamentsauslegung und -anfechtung [2000], 247 2 Rdn. 154), die Verhaltensanforderung aber gleichwohl nicht eindeutig ist. So liegt es hier. Der Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testa-ments, die 374ber die einbezogene Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 an ein be-stimmtes Verhalten ankn374pft und (jedenfalls insoweit) als Verwirkungs-klausel mit speziellem Inhalt anzusehen ist, kann nicht ohne Weiteres entnommen werden, ob das Verhalten des Vaters des Kl344gers als Be-dachtem nach dem Willen des Erblassers die Verwirkung nach sich zie-hen soll. Derartige Unklarheiten gebieten es regelm344337ig, zun344chst den objektiven Gehalt der vom Erblasser vorgesehenen Verhaltensanordnung im Auslegungswege zu ermitteln. Das haben das Berufungsgericht und die Beklagten mit den von ihnen zu Rate gezogenen Privatgutachtern weitgehend aus dem Blick verloren. Zwar ist der Wortlaut der mit der Verwirkungsklausel verkn374pften Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testa-ments vermeintlich klar, als es dort hei337t, dass die Erben, sofern sie es nicht bereits sind, pers366nlich haftende Gesellschafter der OHG werden und bleiben sollen. Danach ist anzunehmen, dass ein Ausscheiden als Gesellschafter grunds344tzlich sanktioniert werden soll. Ob dies nach dem Erblasserwillen aber auch gilt, wenn wie hier ein Miterbe einvernehmlich 24 - 13 - mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bishe-rigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Antei-le an der A. KG an diese 374bertr344gt, so dass er an den Gewinnen der OHG nicht mehr teilhaben kann, ist gerade nicht eindeutig und be-darf daher der Auslegung. b) Gem344337 247 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchst344blichen Sinn des Aus-drucks zu haften. Dieser Aufgabe kann der Richter nur dann voll gerecht werden, wenn er sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschr344nkt (BGHZ 86, 41, 45; 94, 36, 38). Der Wortsinn der benutzten Ausdr374cke muss gewisserma337en "hinterfragt" werden, wenn dem wirklichen Willen des Erblassers Rechnung getragen werden soll (Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - IVa ZR 191/85 - FamRZ 1987, 475 unter 5). Es m374s-sen daher der gesamte Text der Verf374gung und auch alle dem Richter zug344nglichen Umst344nde au337erhalb der Testamentsurkunde ausgewertet werden, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens m366glicherweise dien-lich sind (vgl. Senatsurteil aaO; M374nchKomm-BGB/Leipold aaO 247 2084 Rdn. 26 ff.; Soergel/Loritz aaO 247 2084 Rdn. 25 ff.). Hierzu geh366ren unter anderem die Verm366gens- und Familienverh344ltnisse des Erblassers, seine Beziehungen zu den Bedachten (vgl. M374nchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 27; Soergel/Loritz aaO 247 2084 Rdn. 29) und seine Zielvorstellungen (M374nchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 49). Auch k366nnen weitere Schrift-st374cke des Erblassers (aaO Rdn. 28) oder die Auffassung der Beteiligten nach dem Erbfall von dem Inhalt des Testaments Anhaltspunkte f374r den Willen des Erblassers geben (aaO Rdn. 29, 141). Steht der Erblasserwil-le fest und ist er formgerecht erkl344rt, geht er jeder anderen Interpretati-on, die der Wortlaut zulassen w374rde, vor (vgl. Senatsurteil vom 7. Okto-ber 1992 - IV ZR 160/91 - NJW 1993, 256 unter 2). 25 - 14 - 26 c) Die Aufgabe der Testamentsauslegung obliegt zwar in erster Li-nie dem Tatrichter. Seine Auslegung kann aber mit der Revision ange-griffen werden, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungss344tze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff au337er Acht gelassen wurde (st. Rspr., BGHZ 121, 357, 363; vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 - V ZR 196/93 - NJW 1995, 45 unter II 2; vom 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88 - NJW-RR 1990, 455 unter 2), zu dem vor allem nach dem Berufungsurteil unstreitige Tatsachen geh366ren (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 aaO). Eine Auslegung ist auch dann rechtsfehlerhaft, wenn sie in Betracht kommende andere Auslegungs-m366glichkeiten nicht in Erw344gung gezogen hat (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1993 - IV ZR 239/91 - NJW 1993, 2168 unter III 2). d) Nach diesem Pr374fungsma337stab ist die Auslegung durch das Be-rufungsgericht zu beanstanden. Es hat vorrangig auf den Wortlaut abge-stellt, bei seiner Auslegung aber weder den Gesamtzusammenhang des Testaments vom 10. April 1974 - auch im Hinblick auf die weiteren letzt-willigen Verf374gungen des Erblassers - noch die ma337geblichen Verh344lt-nisse au337erhalb der Testamentsurkunde in wirtschaftlicher, sozialer und famili344rer Hinsicht umfassend ber374cksichtigt. Mit der Feststellung der gewollten Kopplung von Profit und Verantwortung im Hinblick auf die (weitere) Beteiligung der Erben an der A. KG hat das Berufungsge-richt den Zweck der Verwirkungsklausel, verkn374pft mit der Auflage, ledig-lich im Ansatz und daher unvollst344ndig ermittelt. Wie die Revision zu Recht r374gt, h344tte das Berufungsgericht in seine Erw344gungen vor allem den unstreitigen Umstand einbeziehen m374ssen, dass der Vater des Kl344-gers einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden ist 27 - 15 - und seinen Anteil an der OHG nicht etwa an familienfremde Dritte ver344u-337ert hat. Es w344re zu kl344ren gewesen, ob auch unter Ber374cksichtigung dieses Umstandes ein Verhalten des Vaters des Kl344gers als Bedachtem vorlag, das nach dem Erblasserwillen die angeordnete Verwirkung nach sich ziehen sollte, oder ob damit dem Erblasserwillen nach den gegebe-nen Umst344nden gerade entsprochen werden sollte. Die Testamentsaus-legung kann der Senat insoweit selbst vornehmen, weil die hierf374r neben dem Text und dem Gesamtzusammenhang der letztwilligen Verf374gung ma337gebenden Umst344nde unstreitig sind und Anhaltspunkte daf374r, dass weiterer f374r die Auslegung relevanter Vortrag zu erwarten ist, nicht vor-liegen (vgl. BGHZ 122, 308, 316; BGH, Urteil vom 4. Februar 2009 - VIII ZR 66/08 - WuM 2009, 228 unter II 2 b). aa) In Ziff. II 1. Satz 1 des Testaments vom 10. April 1974 ist zu-n344chst ausdr374cklich bestimmt, dass das Bankhaus - sofern es nicht beim Erbfall bereits als Kapitalgesellschaft besteht (Ziff. II 1. Satz 5) - als OHG mit den erbberechtigten S366hnen des Erblassers fortgef374hrt werden soll. Dem Erblasser, der jahrzehntelang Gesellschafter des Bankhauses war, kam es danach darauf an, dass dieses der Tradition gem344337 als Pri-vatbank mit der entsprechenden pers366nlichen Haftung der Gesellschafter (247 128 HGB) erhalten bleibt und damit insoweit eine - f374r Ansehen und Ruf des Bankhauses grundlegend bedeutsame - Kontinuit344t besteht. Dass es dem Erblasser dabei besonders auch um die Beteiligung von Familienangeh366rigen - vorrangig seiner erbberechtigten S366hne - ging und dynastische Erw344gungen durchaus eine wesentliche Rolle spielten, zeigt sich unter anderem in der Nacherbenregelung in Ziff. I 1. Satz 3, 4 des Testaments, nach der als Nacherben nur die m344nnlichen, blutsm344337i-gen und ehelichen Abk366mmlinge bzw. ersatzweise die entsprechenden Personen der anderen St344mme in Betracht kommen. Auch nach Ziff. I 4. 28 - 16 - Satz 1 des Testaments sollen Ersatzerben nur die blutsm344337igen, eheli-chen Abk366mmlinge sein k366nnen. Das dabei f374r die vom Erblasser ange-ordnete Stellung als Privatbankier n366tige Verm366gen wurde unter ande-rem durch Gesellschaftsbeteiligungen und Zuwendungen des Erblassers an die Erben bereits zu dessen Lebzeiten zur Verf374gung gestellt. So hat-te der Erblasser unter anderem Anteile seiner Beteiligung an der A. KG an den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 374bertra-gen bzw. dem Vater des Kl344gers und G. v. F. entsprechende Unterbeteiligungen einger344umt, die sich mit dem Erbfall in Hauptbeteili-gungen umwandelten. Die A. KG war seit Neufassung ihres Ge-sellschaftsvertrages und desjenigen der OHG vom 10./13. Dezember 1973 die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und allein gewinnberechtigt. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, sollten die Erben indes 374ber die Beteiligung an der A. KG nicht nur von den Gewin-nen des Bankhauses profitieren k366nnen. Sie sollten zugleich haftungs-rechtlich Verantwortung tragen m374ssen, Profit und Verantwortung sollten gekoppelt werden. Der Erblasser wollte sicherstellen, dass derjenige, der als Gesellschafter an der A. KG beteiligt ist, zugleich (pers366nlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Eine gesellschaftsvertragliche Entsprechung hierzu findet sich in 247 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der A. KG, wonach ihr Gesellschafter nur werden und sein darf, wer zugleich (pers366nlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Dass der Erblasser eine 334bereinstimmung zwischen gesellschaftsvertraglicher Regelung und erbrechtlicher Gestaltung herstellen wollte, folgt bereits aus der Vorbemerkung im Testament vom 10. April 1974 und der Ziff. 1. Satz 1 des Nachtrages vom 7. November 1978. 29 - 17 - 30 bb) Das sich aus den genannten Zielen des Erblassers ergebende "Gesamtkonzept" zur Fortf374hrung der OHG ist durch das Ausscheiden des Vaters des Kl344gers nicht beeintr344chtigt worden. Das Bankhaus konn-te auch danach durch die bisherigen Gesellschafter und Miterben als OHG fortgef374hrt werden. Es ist nicht erkennbar, dass dem Erblasser et-wa daran lag, dass das Bankhaus in der konkreten personellen Beset-zung durch s344mtliche erbberechtigten S366hne fortgef374hrt wird. Zudem kam bereits durch die Nach- und Ersatzerbenregelung eine Beteiligung anderer Personen (aus der Familie) in Betracht. Der Erblasser hat ferner nicht etwa ausgeschlossen, dass die Miterben ihre Anteile an der OHG unter sich aufteilen. Er hat lediglich im Hinblick auf deren Beteiligungen an der I. W. GmbH angeordnet, dass die Erben diese w344hrend ei-nes Zeitraumes von 25 Jahren ab dem Erbfall nicht unter sich aufteilen d374rfen (Ziff. II 6. des Testaments). Wie die Revision zu Recht anf374hrt und vom Berufungsgericht nicht ber374cksichtigt wurde, findet sich eine ver-gleichbare Regelung f374r die v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH (Ziff. VI 2. c des Testaments; Ziff. 2. b des Nachtrags vom 7. No-vember 1978), im Hinblick auf die Beteiligungen der Erben an der OHG aber gerade nicht. Dass der Erblasser eine Aufteilung der Anteile der Er-ben an der OHG nicht ausdr374cklich f374r zul344ssig erkl344rt hat, ist insoweit unerheblich. Dar374ber hinaus sollten bereits nach 247 4 b des Vertrages vom 13. Dezember 1973 zwischen dem Erblasser und dem Vater des Kl344gers 374ber die Unterbeteiligung an der A. KG rechtsgesch344ftliche Verf374gungen jedenfalls dann wirksam sein, wenn sie zu Gunsten eines m344nnlichen ehelichen Abk366mmlings des Unterbeteiligten oder eines Bru-ders erfolgten. Danach k366nnte allenfalls zweifelhaft sein, ob es dem Erb-lasserwillen entsprochen h344tte, wenn familienfremde Dritte an der OHG beteiligt worden w344ren. Dies k366nnte aber lediglich den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 betreffen, als diese im Jahre 1990 das - 18 - Bankhaus an die B. Bank PLc ver344u337ert haben und selbst als Gesellschafter ausgeschieden sind, und bedarf daher keiner Entschei-dung. Dar374ber hinaus ist zu ber374cksichtigen, dass der Vater des Kl344gers nicht allein sein Ausscheiden aus der OHG erkl344rt hat, sondern mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 auch seine Anteile an der A. KG auf die Miterben 374bertragen hat, wobei die Wirksamkeit dieser Verf374-gung von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Anders als das Beru-fungsgericht meint, ist dadurch der benannte Zweck der Kopplung von Profit und Verantwortung nicht hinf344llig geworden. Auf diese Weise war vielmehr sichergestellt, dass der Vater des Kl344gers nicht allein 374ber die Beteiligung an der A. KG von den Gewinnen des Bankhauses profi-tieren konnte, ohne zugleich haftungsrechtliche Verantwortung als Ge-sellschafter zu tragen. F374r einen solchen Fall, in dem ein Miterbe seine Beteiligung an der A. KG (wirksam) 374bertragen hatte, kann es dem Willen des Erblassers als erfahrenem Bankier und Kaufmann nicht ent-sprochen haben, diesen auf Dauer an der Position als (pers366nlich haf-tender) Gesellschafter der OHG - ohne Kapitalanteil und m366gliche Ge-winnbeteiligung - festzuhalten. Die nicht n344her begr374ndete Ansicht des Berufungsgerichts, die Erben h344tten "offenkundig" auch davon abgehal-ten werden sollen, durch Verkauf beider Anteile sich nur die finanziellen Vorteile der Erbschaft ohne die haftungsrechtliche Verantwortung zu si-chern, ist nicht nachvollziehbar. Entsprechende Anhaltspunkte lassen sich dem Testament nicht entnehmen. Hinzukommt, dass der Vater des Kl344gers mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich neben wei-teren Gesellschaftsbeteiligungen auch seinen (Vor-)Erbteil an die Miter-ben 374bertragen hat und daher von dem Nachlass des Erblassers nicht mehr profitieren konnte. 31 - 19 - 32 Der Auffassung der Beklagten, der Erblasser habe mit der Anord-nung zur Stellung der Erben als (pers366nlich haftende) Gesellschafter vor-rangig die Sicherung der Haftungsmasse der OHG bezweckt, kann nicht beigetreten werden. Es sind schon keine Anhaltspunkte f374r einen 374ber die pers366nliche Haftung der Erben als solche hinausgehenden Willen des Erblassers, einen bestimmten Bestand der Haftungsmasse der OHG zu sichern, gegeben. Die Erben und pers366nlich haftenden Gesellschafter waren auch nicht gehindert, ihr eigenes Verm366gen zu verbrauchen; tes-tamentarischen Beschr344nkungen unterlagen sie insoweit nicht. Im 334bri-gen ist nicht zwangsl344ufig mit einer Verringerung der Anzahl der pers366n-lich haftenden Gesellschafter auch eine dem Erblasserwillen entgegen-stehende Verk374rzung der Haftungsmasse verbunden. cc) Danach ist im Hinblick auf das Ausscheiden des Vaters des Kl344gers aus der OHG ein Handeln gegen den Erblasserwillen objektiv nicht erkennbar. Dies wird auch dadurch gest374tzt, dass nach dem Vor-trag des Kl344gers - dem die Beklagten nicht entgegen getreten sind - die-jenigen, die an den Vereinbarungen vom 14. Februar 1985 beteiligt ge-wesen seien, zu denen neben dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 auch der amtierende Notar sowie der Vorsitzende des Testamentsvollstreckergremiums, der mit dem Erblasser pers366nlich be-kannt gewesen sei, geh366rt h344tten, weder bei Anschluss der Vereinbarun-gen noch 374ber Jahre danach davon ausgegangen seien, dass der Vater des Kl344gers einer letztwilligen Anordnung des Erblassers zuwider ge-handelt haben k366nnte mit der Folge des Verlusts der Erbenstellung f374r seinen gesamten Stamm. Hierf374r spricht, dass sich der getroffenen Ver-einbarung vom 14. Februar 1985 zwischen dem Vater des Kl344gers und dem Beklagten zu 1 sowie dem Vater des Beklagten zu 2 eine Belehrung 33 - 20 - des amtierenden Notars 374ber eine m366gliche Verwirkung der Erbeinset-zung nicht entnehmen l344sst (vgl. Ziff. IX der Vereinbarung). dd) In der Revisionserwiderung des Beklagten zu 1 wird im 334bri-gen zugestanden, ein Ausscheiden des Vaters des Kl344gers sei vor dem Hintergrund eines am 1. Februar 1984 in der Presse ver366ffentlichten Ar-tikels zu Verbindungen des Vaters des Kl344gers zur 205 -Sekte f374r den Erhalt des Bankhauses zwingend erforderlich gewesen; durch die 334bernahme des Erbteils des Vaters des Kl344gers durch den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 sei der Erblasserwille verwirklicht worden. Soweit gleichwohl der Eintritt der Verwirkungsfolge damit be-gr374ndet werden soll, dass der Erblasser, h344tte er Verbindungen des Va-ters des Kl344gers zu der genannten Sekte - die in der Klageschrift bereits einger344umt worden sind - vorhergesehen, diesen enterbt h344tte, ist dem nicht zuzustimmen. Letztwillige Anordnungen des Erblassers zu einer bestimmten Lebensweise, gegen die der Vater des Kl344gers dann mit der Sanktionsfolge versto337en haben k366nnte, sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Im 334brigen folgt allein aus dem Umstand, dass der Erblasser mit letztwilliger Verf374gung vom 23. M344rz 1978 G. v. F. wegen unehrenhafter Lebensf374hrung enterbt hatte, nicht zwingend, dass auch die Enterbung des Vaters des Kl344gers seinem Willen entspro-chen h344tte. Entsprechende Anhaltspunkte sind dem Testament nicht zu entnehmen. Der Erblasser hat dagegen Vorkehrungen insoweit getroffen, als besondere Anordnungen f374r die Testamentsvollstreckung erfolgt sind (Ziff. VI des Testaments i.V. mit Ziff. 2 des Nachtrages vom 7. November 1978) und er genaue Vorgaben daf374r gemacht hat, unter welchen Vor-aussetzungen der Vater des Kl344gers bei der OHG Gesch344ftsf374hrungs- und Vertretungsbefugnisse erhalten sollte (Ziff. II 4. des Testaments). Die 334bertragung dieser Befugnisse sollte unter anderem solange ausge- 34 - 21 - schlossen sein, wie der Vater des Kl344gers wegen schwerer charakterli-cher M344ngel nicht geeignet ist, diese auszu374ben. Die entsprechende Entscheidungsbefugnis sollte bei dem Beirat der OHG liegen (Ziff. II 4. Satz 6 des Testaments). e) Nach allem ist die Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 i.V. mit Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments unter Ber374cksichtigung ihres Sinns im Ge-samtzusammenhang des Testaments dahingehend einschr344nkend aus-zulegen, dass jedenfalls der Fall, in dem wie hier ein Miterbe seine Be-teiligung nicht an familienfremde Dritte ver344u337ert, sondern einvernehm-lich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Anteile an der A. KG an die Miterben 374bertr344gt, nach dem Erblas-serwillen nicht als objektiv sanktionsbewehrtes Handeln erfasst sein soll-te. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass als Verwirkungsfol-ge der Verlust der Erbenstellung betreffend den gesamten Stamm vorge-sehen war. Ein Verhalten, das von allen Miterben einverst344ndlich gewollt ist und dem Erblasserwillen entspricht, kann den Verlust der Erbenstel-lung nicht ausl366sen. Der Vater des Kl344gers hat daher durch sein Aus-scheiden als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 bereits den objektiven Tatbestand der Verwirkungs-klausel nicht verletzt. 35 3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob ein Eingreifen der Verwirkungsklausel neben Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auch die Erf374llung (weiterer) subjektiver Voraussetzungen verlangt. F374r die Annahme solcher - subjektiven - Voraussetzungen ist allerdings re-gelm344337ig Anlass gegeben, wobei das entscheidende Gewicht - wie auch 36 - 22 - Otte (Staudinger, BGB [2003] 247 2074 Rdn. 60 f. und Rechtsgutachten vom 27. April 2008 S. 9) nicht verkennt - wiederum auf der Auslegung der individuellen Klausel liegt. Das betrifft auch die Anforderungen, die in diesem Rahmen zu stellen sein k366nnen, insbesondere ob 374ber das blo337e Bewusstsein vom Versto337 gegen die Verwirkungsklausel und dessen Folgen weitere Qualifizierungen zu verlangen sind. Daneben bedurfte es auch zur Wirksamkeit der Verwirkungsklau-sel, die die Revision mit Blick auf die Bestimmungen der 247247 723 Abs. 3 BGB, 133 Abs. 3 HGB in Zweifel ziehen will, keiner weiteren Er366rterun-gen. 37 II. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (vgl. 247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich mit den (weiteren) Voraussetzungen der geltend gemachten Anspr374che auch unter Ber374cksichtigung der Grund-s344tze von Treu und Glauben nach 247 242 BGB und mit der darauf bezo-genen Antragsstellung zu befassen haben. Im Hinblick auf die Schreiben 38 - 23 - des Beklagten zu 1 vom 28. Mai 2004 und des Beklagten zu 2 vom 10. November 2005 werden ferner Feststellungen zur Erf374llung zu treffen sein. Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 19.12.2006 - 23 O 4804/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 16.07.2007 - 21 U 1836/07 -
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