BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 203/08 Verk374ndet am: 16. Oktober 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 323 Abs. 5 Satz 1 247 323 Abs. 5 Satz 1 BGB setzt neben der Teilbarkeit der Leistung des Schuldners auch die Teilbarkeit der Leistung des Gl344ubigers voraus. Fehlt es daran, kann der Gl344ubiger auch dann vom ganzen Vertrag zur374cktreten, wenn sein Interesse an der Teilleistung des Schuldners nicht entfallen ist. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2009 - V ZR 203/08 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 1. Oktober 2008 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 10. April 2006 wird insgesamt zu-r374ckgewiesen. Der Beklagte tr344gt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verkaufte dem Beklagten mit notariellem Vertrag vom 18. De-zember 2002 eine Eigentumswohnung f374r 31.000 200. Der Kaufpreis sollte wie folgt berichtigt werden: 1 (1) 16.000 200 in Geld, (2) 7.000 200 durch Anrechnung von vor Vertragsschluss erbrachten Planungs- und Bauleistungen und (3) 8.000 200 durch Durchf374hrung folgender Werkleistungen am Gemeinschaftseigen-tum: - 3 - - Sanierung der Au337enfassade im Bereich der von ihm erworbenen Sonderei-gentumseinheit 16 (einschlie337lich Anstrich, W344rmed344mmung und Austausch von Fenstern) und - Eindeckung der Dachfl344che des Seitenfl374gels einschlie337lich statischer Verst344r-kungsma337nahmen. 2 Diese zuletzt genannten Leistungen waren nach 247 16 des Vertrags bis zum 31. August 2004 204insoweit fertig zu stellen, dass von den Bauma337nahmen keine unvertretbaren Bel344stigungen f374r die anderen Sondereigent374mer ausge-hen223. Bei Frist374berschreitung war eine Vertragsstrafe von 500 200 je angefange-nem Monat bestimmt. Streit 204374ber die Fertigstellung und/oder Ordnungsgem344337-heit der Leistungen223 sollten durch einen Schiedsgutachter gekl344rt werden, des-sen Kosten die Parteien anteilig zu tragen haben sollten. Der Beklagte zahlte 16.000 200 und f374hrte einen Teil der zu erbringenden Leistungen aus. Mit Schreiben vom 22. Juni 2004 wies der Kl344ger den Beklag-ten darauf hin, dass die zu erbringenden Bauleistungen noch teilweise ausst374n-den, und behielt sich vor, nach Setzung einer angemessenen Nachfrist von dem Vertrag zur374ckzutreten. Mit weiterem Schreiben vom 7. September 2004 setzte der Kl344ger dem Beklagten eine Nachfrist bis zum 30. September 2004, die von ihm geschuldeten Bauleistungen zu erbringen. Diese blieb fruchtlos. Der Beklagte stellte die Zahlung der geforderten Vertragsstrafe nach zwei Mo-natsraten ein. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2004 erkl344rte der Kl344ger den R374ck-tritt vom Kaufvertrag. Er holte ein Schiedsgutachten ein, das zu dem Ergebnis kam, die noch ausstehenden Arbeiten f374hrten zu einer unzumutbaren Beein-tr344chtigung der anderen Sondereigent374mer. Der Kl344ger verlangt, soweit hier von Interesse, R344umung und Herausgabe der Wohnung und Zustimmung zur L366schung der eingetragenen Auflassungsvormerkung. 3 Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Kammergericht die Klage unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels im 334brigen insoweit abgewiesen. Mit der von dem Senat zuge- 4 - 4 - lassenen Revision m366chte der Kl344ger die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils erreichen. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuwei-sen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, dem Kl344ger st374nden die geltend gemachten Anspr374che auf Herausgabe der Eigentumswohnung und auf L366schung der Auf-lassungsvormerkung nicht zu. Die Voraussetzungen f374r einen R374cktritt vom Vertrag nach 247 323 Abs. 1 BGB l344gen nicht vor. Der Kl344ger habe in seiner R374cktrittserkl344rung zur Begr374ndung geltend gemacht, der Beklagte habe die mit Schreiben vom 7. September 2004 gesetzte Nachfrist unbeachtet verstreichen lassen. Diese Nachfrist habe sich darauf bezogen, dass der Beklagte die Bau-leistungen nicht innerhalb der vereinbarten Frist bis zum 31. August 2004 voll-st344ndig erbracht habe. Das rechtfertige einen R374cktritt nicht. Der Beklagte sei zur Durchf374hrung der in 247 2 Nr.1 des Kaufvertrags bezeichneten Ma337nahmen verpflichtet gewesen. In 247 16 des Vertrages sei diese Verpflichtung jedoch da-hin eingeschr344nkt worden, dass die Leistungen bis zum 31. August 2004 nur insoweit fertig zu stellen gewesen seien, dass von den Bauma337nahmen keine unvertretbaren Bel344stigungen f374r die anderen Sondereigent374mer ausgingen. Das habe der Kl344ger nicht dargelegt. Das von ihm dazu vorgelegte Gutachten sei unbrauchbar, weil es von einer unzutreffenden Begrifflichkeit ausgehe. 5 - 5 - II. 6 Diese Erw344gungen halten einer rechtlichen Pr374fung nicht stand. 7 1. Der Kl344ger kann von dem Beklagten nach 247 346 Abs. 1 BGB die R344u-mung und die Herausgabe der verkauften Eigentumswohnung und nach 247247 346 Abs. 1, 894 BGB die Zustimmung zur L366schung der Auflassungsvormerkung verlangen. Auf Grund des erkl344rten R374cktritts sind das Recht des Beklagten zum Besitz der Wohnung und sein Eigentumsverschaffungsanspruch erlo-schen. 2. Der Kl344ger ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wirksam vom Kaufvertrag der Parteien zur374ckgetreten. Er war dazu nach 247 323 Abs. 1 BGB berechtigt, weil der Beklagte seine f344lligen Verpflichtungen nicht vollst344n-dig erf374llt und der Kl344ger ihm erfolglos eine Frist zur Nacherf374llung gesetzt hat. 8 a) Der Beklagte hatte nach 247 2 des Vertrags bestimmte Werkleistungen zu erbringen. Diese Verpflichtung ist mit dem Ablauf des 31. August 2004 ins-gesamt f344llig geworden. 9 aa) Das Berufungsgericht legt den Vertrag der Parteien allerdings in die-sem Punkt abweichend aus. Es entnimmt der Regelung in 247 16 des Vertrags, dass mit dem Ablauf des 31. August 2004 nur die Werkleistungen f344llig gewor-den seien, von deren Ausf374hrung unvertretbare Bel344stigungen f374r die anderen Sondereigent374mer ausgingen. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nur einge-schr344nkt, n344mlich nur darauf nachpr374fbar, ob das Berufungsgericht Ausle-gungs- und Erg344nzungsregeln oder Denk- oder Erfahrungss344tze verletzt oder wesentliche Umst344nde unbeachtet gelassen hat (Senat, BGHZ 111, 110, 115; Urt. v. 12. Dezember 1997, V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, 1220; BGH, Urt. v. 17. April 2002, VIII ZR 297/01, NJW 2002, 2310; Senat, Urt. v. 13. Februar 10 - 6 - 2004, V ZR 225/03, NJW 2004, 1873; Urt. v. 23. Januar 2009, V ZR 197/07, NJW 2009, 1810, 1811). Ein solcher Rechtsfehler ist dem Berufungsgericht a-ber unterlaufen. Die Auslegung der Regelung durch das Berufungsgerichts ist mit dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Erforder-nis einer beiderseits interessengerechten Auslegung (BGHZ 131, 136, 138; 143, 175, 178 [Senat]; Senat, Urt. v. 31. Oktober 1997, V ZR 248/96, NJW 1998, 535, 536; Urt. v. 9. Mai 2003, V ZR 240/02, NJW-RR 2003, 1053, 1054; Urt. v 23. Januar 2009, V ZR 197/07, NJW 2009, 1810, 1812; BGH, Urt. v. 28. Mai 2009, VII ZR 206/07, BGH-Report 2009, 866) nicht zu vereinbaren. bb) Der Regelung in 247 16 des Vertrags ist zwar zu entnehmen, dass die Werkleistungen, die der Beklagte unter Anrechnung auf den Kaufpreis zu erbringen hatte, nicht sofort f344llig, sondern bis zum Ablauf des 31. August 2004 gestundet waren. Richtig ist auch, dass die mit unvertretbaren Bel344stigungen f374r die anderen Sondereigent374mer verbundenen Arbeiten auf jeden Fall bis zu diesem Datum auszuf374hren waren. Das bedeutet aber nicht, dass mit dem Ab-lauf dieses Datums nur diese Leistungen f344llig geworden w344ren. Ein solches Verst344ndnis der Regelung liefe auf eine von Parteien ersichtlich nicht gewollte und sachlich nicht zu rechtfertigende einseitige Beg374nstigung des Beklagten hinaus. Die Folge w344re n344mlich, dass die Leistungen, die mit vertretbaren Be-l344stigungen f374r die Sondereigent374mer erbracht werden k366nnen, auch knapp zwei Jahre nach Vertragsschluss noch nicht f344llig geworden w344ren und auch k374nftig nicht f344llig werden k366nnten. Der Kl344ger h344tte auf Dauer keine M366glich-keit, ihre Erbringung durchzusetzen. Er k366nnte mangels F344lligkeit weder nach 247 323 BGB von dem Vertrag zur374cktreten noch nach 247247 280, 281 BGB Scha-densersatz statt der Leistung verlangen. Er k366nnte den Beklagten aus dem gleichen Grund nach 247 286 BGB nicht in Verzug setzen und 226 als Folge da-von 226 nach 247 339 Satz 1 BGB nicht die im Vertrag bestimmte Vertragsstrafe verlangen. Der Beklagte k366nnte nicht einmal zur Leistung aufgefordert werden. 11 - 7 - Im Ergebnis schuldete er entgegen 247 2 des Vertrags nicht alle dort bestimmten Leistungen, sondern nur diejenigen, die sich nur mit unvertretbaren Bel344stigun-gen der anderen Sondereigent374mer ausf374hren lassen. Es k344me nicht einmal darauf an, ob solche Ma337nahmen ohne die 374brigen sinnvoll w344ren. Dieses un-gerechte und auch wenig zweckm344337ige Ergebnis haben die Parteien mit 247 16 des Vertrags ersichtlich nicht angestrebt. cc) Die genannte Vorschrift sollte die werkvertraglichen Leistungsver-pflichtung des Beklagten nach 247 2 des Vertrags nicht inhaltlich einschr344nken. Sie hatte vielmehr nur den Zweck, die Modalit344ten der Ausf374hrung dieser Leis-tungen zu regeln. Dabei sollte einerseits dem Beklagten eine ausreichend lange Ausf374hrungszeit einger344umt werden. Andererseits sollte aber auch sicherge-stellt werden, dass in dieser Ausf374hrungsfrist auf jeden Fall die Arbeiten durch-gef374hrt wurden, die mit unvertretbaren Bel344stigungen f374r die anderen Sonderei-gent374mer verbunden waren (und sind). Rechtlich haben die Parteien mit der Ausf374hrungsfrist in 247 16 des Vertrags zum einen die F344lligkeit aller werkvertrag-lichen Leistungspflichten des Beklagten bis zum Ablauf des 31. August 2004 hinausgeschoben. Zum anderen haben sie f374r einen Teil dieser Leistungen, n344mlich f374r diejenigen, deren Ausf374hrung mit unvertretbaren Belastungen f374r die anderen Sondereigent374mer verbunden war, eine Leistungsfrist im Sinne von 247 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart. Die Folge davon ist, dass der Kl344ger ohne weiteres von dem Vertrag zur374cktreten konnte, wenn bei Ablauf der Frist solche Werkleistungen ganz oder teilweise fehlten. Au337erdem wurden, worauf es hier ankommt, zu diesem Zeitpunkt nicht nur solche, sondern s344mtliche werkvertrag-lichen Leistungen f344llig, die der Beklagte zu erbringen hatte. 12 b) Bei Ablauf des 31. August 2004 hatte der Beklagte unstreitig nur einen Teil der ihm obliegenden Werkleistungen erbracht. Der Kl344ger hat ihm, wie nach 247 323 Abs. 1 BGB geboten, eine Frist zur Erbringung der fehlenden Teile 13 - 8 - seiner werkvertraglichen Leistungen gesetzt. Diese Frist war mit einem Monat angemessen. Hierbei ist zu ber374cksichtigen, dass der Kl344ger dem Beklagten sein Vorgehen schon vor Ablauf der Frist rechtzeitig angek374ndigt hatte. 14 c) Der Kl344ger war berechtigt, von dem ganzen Vertrag zur374ckzutreten. 15 aa) Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte den Barkaufpreis ge-zahlt und einen Teil der ihm noch obliegenden Bauleistungen erbracht hat. Eine Teilleistung des Schuldners berechtigt den Gl344ubiger zwar nach 247 323 Abs. 5 Satz 1 BGB zum R374cktritt vom ganzen Vertrag nur, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Ein Fortfall des Interesses des Kl344gers an der Leistung des Beklagten kann hier auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, weil die erbrachten Bauleistungen des Beklagten notwendig waren, um das Geb344ude in einen ordnungsgem344337er Verwaltung entsprechenden Zustand zu versetzen. Das kann indessen offen bleiben, weil die Vorschrift hier nicht anwendbar ist. bb) Sie setzt n344mlich voraus, dass nicht nur die Leistung des Schuldners teilbar ist, sondern auch die des Gl344ubigers. Daran fehlt es. 16 (1) Mit 247 323 Abs. 5 Satz 1 BGB hat sich der Gesetzgeber f374r den Grundsatz des Teilr374cktritts entschieden. Bei einem teilweisen Ausbleiben der geschuldeten Leistung soll dem Gl344ubiger im Regelfall kein R374cktritt vom gan-zen Vertrag, sondern nur ein Teilr374cktritt m366glich sein. Damit will der Gesetzge-ber erreichen, dass der Vertrag bei einer Teilleistung des Schuldners nicht im-mer vollst344ndig r374ckabgewickelt werden muss, sondern sich auf die durchf374hr-baren oder durchgef374hrten Teile beschr344nkt. Etwas anderes soll nur gelten, wenn der Gl344ubiger an dem durchgef374hrten Teil des Vertrags kein Interesse hat (Begr374ndung des Entwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in BT-Drucks. 14/6040 S. 186). Dieses Regelungskonzept setzt gedanklich voraus, dass der als Regelfall gedachte Teilr374cktritt m366glich ist. Das ist bei dem typi- 17 - 9 - schen Anwendungsfall, der dem Gesetzgeber dabei vorschwebte, der Erbrin-gung einer teilbaren Sachleistung gegen Entgelt, regelm344337ig der Fall. Hier f374hrt der Teilr374cktritt zu dem angestrebten Ergebnis, dass sich die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertrag auf den durchgef374hrten Teil beschr344n-ken. Anders liegt es aber dann, wenn der teilbaren Leistung des Schuldners eine nicht teilbare Leistung des Gl344ubigers gegen374bersteht. In einer solchen Konstellation l344sst sich das mit dem Teilr374cktritt angestrebte Ergebnis einer Be-schr344nkung 204des Vertrags223 auf den durchgef374hrten Teil nicht erreichen. Der Gl344ubiger kann seine 226 unteilbare - Leistung nicht auf einen Teil beschr344nken, der der Teilleistung des Schuldners entspricht. Er kann sie nur ganz erbringen oder ganz davon absehen. Eine solche Konstellation l344sst sich auch nicht mit dem Erfordernis eines Interessefortfalls sinnvoll beherrschen. Dieses Abgren-zungskriterium erfasst nicht das Problem, dass sich der Vertrag selbst bei be-stehendem Interesse des Gl344ubigers an der Leistung des Schuldners nicht ein-geschr344nkt r374ckabwickeln l344sst. Diese M366glichkeit setzt die Norm vielmehr still-schweigend voraus. Daran fehlt es, wenn nur die Leistung des Schuldners, nicht auch die Leistung des Gl344ubigers teilbar ist. (2) Dieser Fall liegt hier vor. Zwar sind die Leistungen, zu denen der Be-klagte verpflichtet ist, teilbar. Ihnen steht aber die Verpflichtung des Kl344gers gegen374ber, dem Beklagten die verkaufte Eigentumswohnung zu 374bergeben und aufzulassen. Diese Leistungen sind nicht teilbar. Damit scheidet ein Teilr374cktritt von vornherein aus. Es kommt nur ein R374cktritt vom ganzen Vertrag in Betracht. 18 d) Die Frage, welche St366rungen der anderen Sondereigent374mer die Durchf374hrung der Arbeiten verursacht und ob das dazu eingeholte Schiedsgut-achten brauchbar ist, stellt sich nicht. Auf sie k344me es nur an, wenn der Kl344ger ohne Fristsetzung gem344337 247 323 Abs. 2 BGB zur374ckgetreten w344re. Der Kl344ger ist aber nach Fristsetzung gem344337 247 323 Abs. 1 BGB zur374ckgetreten. 19 - 10 - 3. Zur Herausgabe und R344umung der Wohnung und zur Bewilligung der L366schung der Auflassungsvormerkung ist der Beklagte zwar nach 247 348 Satz 1 BGB nur Zug um Zug gegen R374ckzahlung des Barkaufpreises und Ersatz der erbrachten Bauleistungen verpflichtet. Dieser Einwand wird aber nach 247 348 Satz 2 i. V. m. 247247 320, 322 BGB nur auf Einrede des R374ckgew344hrschuldners ber374cksichtigt (BGH, Urt. v. 7. Oktober 1998, VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, 54; Urt. v. 7. Juni 2006, VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2839, 2842). Zur Erhebung der Einrede muss kein f366rmlicher Antrag gestellt werden; es gen374gt, wenn der Wil-le, die eigene Leistung im Hinblick auf das Ausbleiben der Gegenleistung zu-r374ckzubehalten, eindeutig erkennbar ist (BGH, Urt. v. 7. Oktober 1998, VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53 f.). Das hat die Revisionserwiderung zwar mit einer Ge-genr374ge geltend gemacht. Sie hat aber nicht, wie geboten (M374nchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl., 247 557 Rdn. 33), auf Vortrag verwiesen, der den Willen des Beklagten eindeutig ergibt, die bei der R374ckabwicklung des Kaufvertrags seinerseits geschuldete Leistung wegen des Ausbleibens der Leistung zur374ck-zubehalten, die der Kl344ger in diesem Rahmen ihm selbst schuldet. Die Folge hiervon ist, dass der Beklagte seine Gegenanspr374che, die ihm durch ihre Nicht-ber374cksichtigung im vorliegenden Rechtsstreit nicht abgeschnitten werden, ge-sondert geltend machen muss. 20 - 11 - III. 21 Die Kostenentscheidung folgt aus 247247 91, 97 Abs. 1 ZPO. Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 10.04.2006 - 11 O 238/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 01.10.2008 - 21 U 72/06 -
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