BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 204/06 vom 13. M344rz 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr. Eick und Halfmeier beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben. Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 26. September 2006 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Die Parteien schlossen am 6./25. Juni 2001 einen Bauvertrag 374ber die Sanierung eines Parkdecks am I. Einrichtungshaus C. . Aufgabe der Kl344gerin war es, die Parkebenen mit einer riss374berbr374ckenden Beschichtung zu versehen. Nach der Fertigstellung traten erneut Risse in der Beschichtung auf. Die Kl344gerin hat die M344ngel trotz mehrfacher Aufforderung mit Fristsetzung und Androhung der Auftragsentziehung seitens der von der Beklagten eingeschalte-ten Architekten nicht beseitigt. Die Beklagte hat die M344ngel danach durch ein anderes Unternehmen beseitigen lassen. Die Kl344gerin begehrt Feststellung, 1 - 3 - dass ihre Leistung am 12. September 2001 abgenommen worden sei und ver-langt restlichen Werklohn in H366he von 103.342,11 200 nebst Zinsen. Die Beklagte ist der Auffassung, die Leistung der Kl344gerin sei wertlos gewesen und rechnet mit den Kosten f374r die M344ngelbeseitigung in H366he von (vorl344ufig) 317.878,79 200 auf. 2 Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, weil die Kl344gerin nicht f374r die Auswahl des verwendeten Produkts zur Beschichtung verantwortlich sei. Dieses sei ihr vielmehr bauherrenseits vorgeschrieben wor-den. Sie hafte auch nicht f374r eine etwaige Fehlberatung durch die Herstellerin (angeblich 100 %ige Konzernmutter der Kl344gerin), weil es sich trotz pers366nli-cher Verflechtung um rechtlich selbst344ndige juristische Personen handele. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat sich mit den sachlichen Angriffen der Beklagten gegen die Ausf374hrungen des Landgerichts nicht befasst, sondern gemeint, es fehle bereits an wirksamen Fristsetzungen gem344337 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, weil die die M344ngelr374gen und Fristsetzungen erkl344renden Architekten nicht hierzu bevollm344chtigt gewesen seien. 3 Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. 4 II. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist des-halb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, 247 544 Abs. 7 ZPO. 5 - 4 - 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, nach 247 20 des Bauvertrages habe die Beklagte ausschlie337lich durch die Herren B. und S. rechtsgesch344ftliche oder rechtsgesch344fts344hnliche Willenserkl344rungen mit Wirkung f374r die Beklagte abge-ben und entgegennehmen d374rfen. Die M344ngelr374gen und Fristsetzung der bei der Abwicklung des Bauvertrages eingesetzten Architekten seien daher ohne Vertretungsmacht erfolgt. Dem von der Beklagten zum Beleg ihrer pauschalen Behauptung einer Vertretungsmacht lediglich vorgelegten Schreiben vom 16. November 2001 lasse sich eine Bevollm344chtigung nicht entnehmen. 6 Nach dahingehendem Hinweis im Termin vom 26. September 2006 hat das Berufungsgericht im Anschluss an die m374ndliche Verhandlung ein Urteil verk374ndet. 7 2. Dadurch hat das Berufungsgericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG verk374rzt. 8 a) Das Gericht muss - in Erf374llung seiner prozessualen F374rsorgepflicht - gem344337 247 139 Abs. 4 ZPO Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungser-hebliche Umst344nde, die die betroffene Partei erkennbar f374r unerheblich gehal-ten hat, grunds344tzlich so fr374hzeitig vor der m374ndlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessf374hrung darauf einzurichten und schon f374r die anstehende m374ndliche Verhandlung ihren Vortrag zu erg344n-zen und die danach erforderlichen Beweise anzutreten. Erteilt es den Hinweis entgegen 247 139 Abs. 4 ZPO erst in der m374ndlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei gen374gend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Kann eine sofortige 304u337erung nach den konkreten Umst344nden und den Anforderun-gen des 247 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden, darf die m374ndliche Verhand-lung nicht ohne weiteres geschlossen werden (BGH, Beschluss vom 9 - 5 - 18. September 2006 - II ZR 10/05, WM 2006, 2328; Urteil vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379). Vielmehr muss das Gericht die m374ndliche Verhandlung dann vertagen, ins schriftliche Verfahren 374bergehen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht erscheint, oder - auf Antrag der betreffenden Partei - gem344337 247 139 Abs. 5 i.V.m. 247 296 a ZPO eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Partei die Stellungnahme in einem Schriftsatz nachbringen kann (BGH aaO). Unterl344sst das Gericht die derart gebotenen prozessualen Reaktionen und verkennt es dabei, dass die Partei sich offensichtlich in der m374ndlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erkl344ren k366nnen, so verletzt es deren An-spruch aus Art. 103 Abs. 1 GG. b) Angesichts des Prozessverlaufs war das Berufungsgericht hier gem344337 247 139 Abs. 4 ZPO verpflichtet, den Hinweis, dass seiner Ansicht nach zu kl344ren war, ob die Architekten zur M344ngelr374ge und Fristsetzung bevollm344chtigt waren, bereits fr374hzeitig vor der m374ndlichen Verhandlung zu erteilen. Beide Parteien haben schon in der ersten Instanz im Rahmen der Vielzahl der zwischen ihnen streitigen Fragen und des dadurch bedingten umf344nglichen Prozessstoffes der Wirksamkeit der M344ngelr374gen mit Fristsetzung nur untergeordnete Bedeutung beigemessen. Nachdem das Landgericht die Frage nicht problematisiert hatte, war die Beklagte in ihrer Rechtsansicht best344rkt, die Vertretungsfrage nicht f374r relevant zu halten, was dazu gef374hrt hat, dass dieser Punkt in der umf344nglichen schrifts344tzlichen Auseinandersetzung in der Berufungsinstanz bei beiden Par-teien 374berhaupt keine Rolle mehr gespielt hat. Dem Berufungsgericht musste sich angesichts dieser konkreten Prozesssituation aufdr344ngen, dass sein vom landgerichtlichen Urteil abweichender Rechtsstandpunkt zur Vertretungsmacht der Architekten f374r die Beklagte 374berraschend war. Dem h344tte es durch einen fr374hzeitigen Hinweis Rechnung tragen m374ssen, um Gelegenheit zu geben, die Auswirkungen des Hinweises auf die Entscheidung des Rechtsstreits zu pr374fen und sodann erg344nzend vorzutragen. Unterlie337 es in dieser Situation den an sich 10 - 6 - gebotenen fr374hzeitigen Hinweis vor der m374ndlichen Verhandlung und erteilte ihn stattdessen erst in der m374ndlichen Verhandlung, konnte es bei dem um-fangreichen Prozessstoff nicht erwarten, dass die Beklagte die rechtlichen Kon-sequenzen des Hinweises sofort in vollem Umfang 374berblicken und entspre-chend prozessual angemessen zur Wahrung ihrer Rechte reagieren konnte. Im Hinblick hierauf h344tte es sich dem Berufungsgericht aufdr344ngen m374ssen, die m374ndliche Verhandlung zu vertagen. Es stellte einen Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar, wenn es in dieser Situation die m374ndliche Verhandlung schloss und im Anschluss daran eine Endentscheidung verk374ndete. 3. Dieser Versto337 gegen den Anspruch auf Gew344hrung rechtlichen Ge-h366rs ist entscheidungserheblich. H344tte die Beklagte die erforderliche Gelegen-heit gehabt, nochmals zur jedenfalls konkludenten Bevollm344chtigung der Archi-tekten oder zumindest einer wirksamen Genehmigung der von ihnen abgege-benen Erkl344rung durch die Beklagte vorzutragen, so muss auf der Grundlage des zu ber374cksichtigenden Akteninhalts davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die Rechtswirksamkeit der Fristsetzung durch die Architekten bejaht h344tte. Etwas anderes ist schon auf der Grundlage der in erster Instanz vorgelegten umfangreichen Korrespondenz der Kl344gerin mit den Architekten der Beklagten kaum vorstellbar. 11 4. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit zu pr374fen, ob vorliegend 374berhaupt noch eine Fristsetzung seitens der Beklagten vonn366ten war, um Kostenersatzanspr374che der Beklagten nach 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entstehen zu lassen. Die Reaktion der Kl344gerin auf die Fristsetzung 12 - 7 - durch die Architekten gibt Anlass zur Pr374fung, ob in dem Verhalten der Kl344gerin eine endg374ltige und ernsthafte Verweigerung der M344ngelbeseitigung liegt. Dressler Kniffka Bauner Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 13.01.2006 - 11 O 20293/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 26.09.2006 - 9 U 2141/06 -
Full & Egal Universal Law Academy