BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z R 204 /12 vom 21. März 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 1 . März 2013 durch die Richter Dr. Lemke , die Richter Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Czub , die Richterin Dr. Brückner und den Richter Dr. Kazele beschlossen: Auf d ie Nichtzulassungsbe schwerde de s Beklagten wird d as Urteil des 1 6 . Zivilsenats des Oberlandes gerichts Celle v om 2 6 . Juli 201 2 aufgehoben . D er Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsb e- schwerde , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 151.090,25 . G ründe: I. Mit notariellem Vertrag vom 28. Juli 2008 verkaufte der Beklagte an die Klä ger ein Grundstück, das er 1988 mit einem Einfamilienhaus bebaut hatte. Vereinbart wurde ein Gewährleistungsausschluss, wobei die Haftung des Verkäufers wegen Vorsatz und Arglist unberührt bleiben sollte. 1 - 3 - Die Kläger , die den Rücktritt vo n de m Kaufvertr ag erklärt haben, verlangen die Rückabwicklung des V ertrages und die Zahlung von Schadensersatz in Höhe n de m Beklagten arglistig verschwiegener Mängel. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben . Während die Ber u- fung des Beklagten zurückgewiesen w orden ist , hat die Be rufung der Kläger teilwe i- se Erfolg gehabt . Das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Zahlung von s sowie von Schaden ser verurteilt. Ferner hat es auf den im Ber u- fungs verfahren gestellten Feststellung s antrag hin ausgesprochen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die Kosten, die ihnen aus Anlass der Rückübereignung entstehen werden, zu erstatten. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt der Beklagte sein en Klageabweisung santrag weiter. II. Nach Ansicht des Berufungsgericht s ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte das Vorhandensein von Feuchtigkeit und Feuchti g- keitsschäden im Keller arglistig verschwiegen ha t . Die Beweiswürdigun g des Landg e- richts sei nicht zu beanstanden. Daran änderten auch die Angriffe des Beklagten auf der Grundlage der mit der Berufungsbegründung vorgelegten Stellungnahmen eines Privat g utachters nichts. Auch ohne die darin angegriffenen Feststellungen des g e- r ichtlich bestellten Sachverständigen und des von diesem hinzugezogenen weiteren Sachverständigen stehe zur Überzeugung des Senats fest, dass die Ursache der Feuchtigkeit im Keller die mangelhafte Außenabdichtung des Gebäudes sei. D ass d er Beklagte bereits vor dem Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis von den Feuc h- tigkeitsproblemen gehabt habe oder gehabt haben müsse, folge aus seinem eigenen Verhalten . Zu nennen sei hier der Einbau einer Pumpe im Keller, das Streichen der Wände auch noch kurz vor dem Verkauf und das Eingeständnis des Beklagten, Fl e- cke n am Sandkalkstein und das Abblättern von Farbe an Wänden im Keller wahrg e- 2 3 4 - 4 - nommen zu haben. Diese Punkte habe er nicht überzeugend und widerspruchsfrei erklären können. III. Das angefochtene Urteil ist nach § 5 44 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das B e- rufungsgericht den Anspruch de s Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidung serheblicher Weise verletzt hat, indem es die Ausführungen des vom ihm vorgelegten Privatgutachtens nicht in der gebote nen Weise berücksichtigt und es rechtsfehlerhaft unterlassen hat , die darin aufgeworfenen Fragen aufzuklären. Dies hat seine Ursache in einer unzulässigen Beweisantizipation, da das Berufung s- gericht diesen Fragen im Hinblick auf seine bereits gewonnene Ent scheidung kein Gewicht mehr beigemessen hat (vgl. BVerfG, NJ W - RR 2001, 1006, 1007). 1 . Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass der Tatrichter allen Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen von Amts wegen nachzugehen hat; insbesondere hat er Einwendungen einer Partei gegen das Gutachten eines gerich t- lichen Sachverständigen zu berücksichtigen und ist verpflichtet , sich mit von der Pa r- tei vorgelegten Privatgutachten auseinander zu setzen und auf die weitere Aufkl ä- rung des Sachverhalts hin zuwirken, wenn sich ein Widerspruch zum Gerichtsgutac h- ten ergibt (vgl. BGH , Beschluss vom 18. Mai 2009 IV ZR 57/08, NJW - R R 2009, 1192 , 1193 Rn. 7 ; Beschluss vom 12. Januar 2011 IV ZR 190/08, NJW - RR 2011, 609 Rn. 5 jeweils mwN ). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. 2. Der Beklagte hat mit dem Privatgutachten, dessen Ausführungen er sich zu Eigen gemacht hat, zentrale Punkte, auf welche das Landgericht seine Beweiswü r- digung gestützt hat, angegriffen. 5 6 7 - 5 - a) I n Bezug auf das Gutachten des gerichtlich bestellte n Sachverständige n Prof. Dr. V . wird in dem Privatgutachten beanstandet, dass dieser die Erkenntni s- se des Wasserverbandes nicht habe übernehmen dürfen , die anhand eines 670 m entfernten und 4 m tiefen Grundwasserpegel s gewonne n worden seien . D ie Grun d- wasseroberfläche in der Umgebung sei aber keineswegs so glatt und homogen re a- gie rend , wie es für eine auch nur annähernd zuverlässige Übertragung von Spiege l- schwankungen nötig wäre. Dieser Angriff kann ohne die erforderliche Sachku nde und die Kenntnis der geologischen Gegebenheiten vor Ort nicht entkräftet werden. Soweit das Berufungsgericht nicht auf die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. V . , sondern auf die Auskunft der zuständigen Wa s- serbehör de abstellen will, verkennt es, dass mit ihr nur eine allgemeine Aussage zur Ortslage getroffen wird. Der Beklagte stellt aber mit den Ausführungen seines Pr i- vatgutachters gerade die Tragfähigkeit der zugrundeliegenden Annahme zu den Grundwasserständen in Bezug auf sein Grundstück in Abrede. b) Weiterhin werden in dem Privatgutachten die Aussagen des Sachverstä n- digen Dr. K . in Frage gestellt. D arin wird ausgeführ t, dass ein Bitumena n- strich an Kelleraußenwänden wechselnden Angriffen des Grun dwassers und weit e- ren Einwirkungen ( Frost, Trockenheit etc.) ausgesetzt sei . D urch diese Einflüsse ve r- liere er zwangsläufig an Festigkeit und Wirksamkeit. Außerdem trete Grundwasser beim Entstehen von Undichtigkeit nur langsam ein. Eine Durchfeuchtung der Kelle r- wände habe daher durchaus erst nach dem Verkauf des Hauses unvermittelt einse t- zen können. Soweit das Berufungsgericht in diesem Punkt an der Sachkunde des Privatgutachters Zweifel äußert, vermag dies die Erheblichkeit des Einwandes nicht in Frage zu stellen. Die Darstellung eines zeitlichen Abnutzun gsprozesses, de m die Bitumenschicht ausgesetzt ist, ist in sich schlüssig. Auch der Gesichtspunkt, dass der Privatgutachter in diesem Punkt keine konkreten Zeiträume nennt, nimmt diesem Ansatz nicht die Sti mmigkeit, da dies von der Qualität der Ausführung des Anstriches 8 9 - 6 - und den konkreten Einwirkungen auf ihn abhängig ist. Vor diesem Hintergrund kann der im Privatgutachten formulierte Einwand nicht von vornherein als ein möglicher Geschehensablauf ausgeschlos sen werden. Dies gilt auch für den Hinweis des B e- rufungsgerichts, das Privatgutachten berücksichtige nicht die Ausführungen des Sachverständigen Dr. K . , wonach der Bitumenanstrich nicht fachgerecht au f- gebracht wor den sei. Aus dessen Gutach ten geh t nicht hervor, welchen Maßgaben der Bitumenanstrich nicht entspricht und welche konkreten Auswirkungen sich hi e- raus in Bezug auf die Dichtigkeit und Haltbarkeit der Bitumenschicht ergeben. Info l- gedessen kann die Erheblichkeit des aus dem P rivatgutachten h errührenden Ei n- wandes auch in diesem Punkt ohne eine bei dem Richter vorhandene Sachkunde nur durch einen Sachverständigen beantwortet werden. 3. Die Angriffe gegen die gerichtlich eingeholten S achverständigengutachten sind auch entscheidungserheblich. Soweit das Berufungsgericht auf die verbleibe n- den, von den vorgenannten Einwendungen nicht betroffenen Indiztatsachen hinweist und der weiteren Sachverhaltsaufklärung kein Gewicht mehr beimisst, handelt es sich um eine unzuläss ige, vorweggenommene tatrichterliche Würdigung. Mag auch 10 - 7 - eine Behauptung recht unwahrscheinlich sein, so ist doch die Möglichkeit nicht au s- zuschließen, dass durch die weiter e Beweiserhebung die bisherige Überzeugung des Gerichts erschüttert wird (vgl. BVerfG, NJW - RR 2001, 1006, 1007 ). Lemke RiBGH Schmidt - Räntsch ist infolge Czub Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 2. April 2013 Der stv. Vorsitzende Lemke Brückner Kazele Vorinstanzen: LG Lüneburg, Entscheidung vom 15.09.2011 - 3 O 201/09 - OLG Celle, Entscheidung vom 26.07.2012 - 16 U 142/11 -
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