BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 205/08 Verk374ndet am: 8. Juli 2009 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 557 Abs. 4, 247 558 Abs. 1, 6 Einer Mieterh366hung nach 247 558 BGB ist die vereinbarte Wohnfl344che zugrun-de zu legen, wenn die tats344chliche Wohnfl344che zum Nachteil des Mieters um nicht mehr als 10 % davon abweicht (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626). BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 205/08 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Hamburg vom 8. Juli 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Kl344gerin in H. . Im Mietvertrag vom 30. Juli 1987 ist die Wohnfl344che mit 55,75 qm angegeben; die tats344chliche Wohnfl344che betr344gt jedoch nur 51,03 qm. Die Miete f374r die Woh-nung belief sich seit November 2003 auf 360,47 200 zuz374glich Nebenkosten so-wie eines Betrages von 7,85 200, den die Beklagte im Hinblick auf den Einbau eines Wasserz344hlers als "Modernisierungszuschlag" entrichtet. 1 Mit Schreiben vom 24. November 2006 forderte die Kl344gerin die Beklagte auf, einer Erh366hung der Nettomiete von 360,47 200 auf 432,56 200 (jeweils zuz374g-lich des Modernisierungszuschlags von 7,85 200) mit Wirkung ab 1. Februar 2007 zuzustimmen. Sie verwies dabei auf die Einordnung der Wohnung in das ein-schl344gige Rasterfeld des Hamburger Mietspiegels, welches eine Spanne von 2 - 3 - 6,43 200 je qm bis 9,83 200 je qm und einen Mittelwert von 7,83 200 je qm ausweist. Die Beklagte stimmte nicht zu. Mit der Klage hat die Kl344gerin Zustimmung zur Mieterh366hung entsprechend dem Mieterh366hungsverlangen vom 24. November 2006 begehrt. 3 Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zustimmung zu einer Erh366hung der Nettomiete auf 432,56 200 mit Wirkung vom 1. Februar 2007 verurteilt und in den Gr374nden ausgef374hrt, dass der fr374here Modernisierungszuschlag in der neuen Nettomiete aufgehe. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zur374ck-gewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 5 Das Mieterh366hungsverlangen der Kl344gerin sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf der Grundlage der im Mietvertrag angegebenen Wohnfl344che von 55,75 qm zu beurteilen, weil die Abweichung zur tats344chlichen Wohnfl344che unter 10 % liege. Da sich die orts374bliche Vergleichsmiete auf min-destens 7,76 200 je qm belaufe, sei die von der Kl344gerin verlangte Mieterh366hung auf der Grundlage der vereinbarten Wohnfl344che berechtigt. 6 - 4 - II. 7 Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand, so dass die Revision zur374ckzuweisen ist. Der Kl344gerin steht aus 247 558 Abs. 1 BGB ein An-spruch auf Zustimmung zur Erh366hung der Nettomiete auf 432,56 200 mit Wirkung vom 1. Februar 2007 zu. 8 1. Das Berufungsgericht geht stillschweigend davon aus, dass die Kl344ge-rin mit dem Schreiben vom 24. November 2006 ein formwirksames Mieterh366-hungsverlangen gestellt hat, dass auch die weiteren Voraussetzungen des 247 558 BGB (Kappungsgrenze, Jahressperrfrist und Wartefrist) erf374llt sind und dass die orts374bliche Vergleichsmiete, wie vom Amtsgericht festgestellt, zumin-dest 7,76 200 je qm betr344gt. Insoweit werden von der Revision keine Einwendun-gen erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass dem Mieterh366hungsverlangen der Kl344gerin die im Mietvertrag angegebene Wohnfl344-che von 55,75 qm zugrunde zu legen ist und nicht die geringere tats344chliche Wohnfl344che von 51,03 qm. 9 In der Angabe der Wohnfl344che im Mietvertrag liegt nach der Rechtspre-chung des Senats eine Beschaffenheitsvereinbarung, die auch f374r die Beurtei-lung einer Mieterh366hung nach 247 558 BGB ma337geblich ist, wenn die Fl344chenab-weichung - wie hier - nicht mehr als 10 % betr344gt (Senatsurteile vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, NZM 2004, 699, unter II 1, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 17 f. ). In der Entscheidung vom 7. Juli 2004 ging es um eine Abweichung von mehr als 10 %; der Senat hat aus die-sem Grund einen Anspruch des Mieters auf Erstattung 374berzahlter Miete bejaht, weil der Mieterh366hung zu Unrecht die 374berh366hte vereinbarte Wohnfl344che zugrunde gelegt worden war. In dem der Entscheidung vom 23. Mai 2007 zugrunde liegenden Sachverhalt war die tats344chliche Wohnfl344che - unterhalb 10 - 5 - der Grenze von 10 % - gr366337er als die vereinbarte Wohnfl344che, so dass sich die Verbindlichkeit der geringeren Gr366337e zum Nachteil des Vermieters auswirkte. Vorliegend geht es hingegen um die Frage, ob sich auch der Mieter bei der Mieterh366hung nach 247 558 BGB an einer f374r ihn nachteiligen, aber im Rahmen der Toleranzgrenze von 10 % liegenden Wohnfl344chenvereinbarung festhalten lassen muss. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien 374ber die Wohnfl344che auch f374r diesen Fall ma337gebend. Allerdings leitet eine verbreitete Auffassung aus 247 557 Abs. 4 bzw. 247 558 Abs. 6 BGB (zuvor 247 10 Abs. 1 MHG) her, dass die Vereinbarung einer gemes-sen an den tats344chlichen Verh344ltnissen zu gro337en Wohnfl344che f374r sp344tere Mieterh366hungen nach 247 558 BGB nicht verbindlich sei, weil es sich um eine verkappte Mieterh366hungsm366glichkeit handele, die dem Vermieter gestatte, die Miete 374ber die orts374bliche Vergleichsmiete hinaus zu erh366hen (OLG Hamburg, NZM 2000, 654, 655; LG Berlin, WuM 2004, 613; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., IV Rdnr. 167; Schmidt-Futterer/B366rstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., 247 558 BGB Rdnr. 64; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), 247 558 Rdnr. 32; M374nch-KommBGB/Artz, 5. Aufl., 247 558 Rdnr. 23; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., 247 558 Rdnr. 28; Kraemer, WuM 1998, Beil. zu Heft 12, 13, 18; Vehslage, DWW 1998, 227, 228). Dieser Auffassung folgt der Senat indessen nicht. Eine Wohn-fl344chenvereinbarung wird von den Mieterschutzbestimmungen der 247 557 Abs. 4, 247 558 Abs. 6 BGB nicht erfasst. 11 Nach 247 557 BGB kann der Vermieter Mieterh366hungen, sofern er sie nicht w344hrend des Mietverh344ltnisses mit dem Mieter vereinbart (247 557 Abs. 1 BGB), nur nach Ma337gabe der 247247 558 ff. BGB verlangen. Mit dem in 247 557 Abs. 4 BGB enthaltenen und in 247 558 Abs. 6 BGB noch einmal wiederholten Verbot von Vereinbarungen, die von den gesetzlichen Bestimmungen zum Nachteil des Mieters abweichen, sind Abreden gemeint, die die formellen oder materiellen 12 - 6 - Voraussetzungen f374r eine Mieterh366hung ab344ndern (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 122/05, NJW-RR 2007, 667, Tz. 15 f. zum Zustim-mungserfordernis). Dies trifft auf eine Wohnfl344chenvereinbarung nicht zu, selbst wenn sie im Rahmen eines sp344teren Mieterh366hungsverfahrens mittelbar Bedeu-tung erlangen kann. 13 Auch der Mieter muss sich deshalb - innerhalb der Toleranzgrenze - an einer Wohnfl344chenvereinbarung im Rahmen eines Mieterh366hungsverfahrens nach 247 558 BGB in gleicher Weise wie der Vermieter festhalten lassen. Erst bei einer Differenz von mehr als 10 % ist es dem davon jeweils nachteilig betroffe-nen Vertragspartner nicht mehr zumutbar, an der Vereinbarung festzuhalten, und ist infolge dessen die tats344chliche Wohnfl344che ma337geblich. Ball Dr. Frellesen Herrmanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 05.12.2007 - 46 C 32/07 - LG Hamburg, Entscheidung vom 08.07.2008 - 316 S 22/08 -
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