BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 205/09 Verk374ndet am: 25. Mai 2010 B366hringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja StGB 247 266, VOB/B 247 17 Bei der Verpflichtung des Auftraggebers, die von ihm gem344337 247 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B einbehaltene Sicherheit auf ein Sperrkonto einzuzahlen (247 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VOB/B), handelt es sich nicht um eine qualifizierte Verm366gensbetreuungs-pflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB. BGH, Urteil vom 25. Mai 2010 - VI ZR 205/09 - OLG Jena LG Erfurt - - 2 Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. Mai 2010 durch die Richter Zoll, Wellner, Pauge, St366hr und die Richte-rin von Pentz f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 20. Mai 2009 auf-gehoben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Landgerichts Er-furt vom 11. Januar 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin f374hrte f374r die inzwischen insolvente E.-Bau-AG W. (im Fol-genden: E-Bau-AG), deren alleiniger Vorstand der Beklagte war, Stahlarbeiten an zwei Hotelbauten in L. durch. F374r beide Auftr344ge war die Geltung der VOB/B 1 - - 3 vereinbart. Nach den Bauvertr344gen war die E-Bau-AG berechtigt, f374r die Dauer der Gew344hrleistungsfrist einen Sicherheitseinbehalt in H366he von 5 % der Brut-toschlussrechnungssumme geltend zu machen, der jeweils auf ein Sperrkonto bei einer n344her bezeichneten Bank einzuzahlen war. Mit Schlussrechnungen vom 12. April 2006 und 17. November 2006 rechnete die Kl344gerin die Auftr344ge ab. Die Rechnungsbetr344ge wurden von der E-Bau-AG unter Abzug von Sicher-heitseinbehalten in H366he von 1.896,13 200 und 8.262,62 200 bezahlt. Die Kl344gerin stellte der E-Bau-AG am 28. November 2006 bzw. am 21. Februar 2007 Ge-w344hrleistungsb374rgschaften in H366he der einbehaltenen Betr344ge und verlangte mit Schreiben vom 21. Februar 2007 und 21. M344rz 2007 deren Auszahlung. Die E-Bau-AG kam dieser Aufforderung nicht nach und zahlte die Betr344ge auch nicht auf ein Sperrkonto ein. Am 13. April 2007 erhob die Kl344gerin gegen die E-Bau-AG Klage auf R374ckgabe der B374rgschaften und auf Auszahlung der Sicher-heitseinbehalte. Am 12. Juni 2007 ist der Klage durch Vers344umnisurteil stattge-geben worden. Die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil blieb erfolglos. Am 15. Juni 2007 wurde 374ber das Verm366gen der E-Bau-AG das Insolvenzverfahren er366ffnet. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Kl344gerin von dem Beklagten Schadensersatz in H366he der Sicherheitseinbehalte nebst vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Beru-fung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht der Klage bis auf Teile der An-waltskosten und der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Mit der vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstel-lung des landgerichtlichen Urteils. - - 4 Entscheidungsgr374nde: I. 2 Das Berufungsgericht, zu dessen Entscheidung ein Leitsatz u.a. in BauR 2009, 1339 ver366ffentlicht ist, meint, der Beklagte sei nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 StGB der Kl344gerin gegen374ber schadensersatzpflichtig, weil er den Tatbestand der Untreue verwirklicht habe, indem er als alleiniger Vorstand der E-Bau-AG gegen deren Verpflichtung aus 247 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VOB/B ver-sto337en habe, den vereinbarten Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzu-bezahlen, denn bei dieser Verpflichtung handele es sich um eine qualifizierte Verm366gensbetreuungspflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB. Der der Kl344gerin entstandene Verm366gensnachteil sei sp344testens eingetreten, als die E-Bau-AG mitgeteilt habe, dass eine Auszahlung trotz 334bersendung einer ent-sprechenden B374rgschaft nicht erfolgen k366nne. Der Beklagte habe auch vors344tz-lich gehandelt. Ihm h344tten als Unterzeichner des Vertrages zumindest 334berwa-chungspflichten in der Krisensituation des Unternehmens oblegen. Auf einen Rechtsirrtum k366nne er sich nicht mit Erfolg berufen. II. Das angefochtene Urteil h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 3 1. Die R374gen der Revision, der Gerichtsakte sei nicht zu entnehmen, ob das Berufungsurteil - wie von 247 315 ZPO verlangt - von den mitwirkenden Rich-tern unterschrieben worden sei, und das Verk374ndungsprotokoll sei entgegen 4 - - 5 247247 160 Abs. 3 Nr. 7, 163 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht von dem Urkundsbeamten unterschrieben worden, bleiben allerdings ohne Erfolg. Dass das angefochtene Urteil im Original von den mitwirkenden Richtern unterschrieben worden ist, wird durch den Ausfertigungsvermerk der Urkundsbeamtin auf dem bei den Ge-richtsakten befindlichen Urteilsexemplar belegt. Darin wird best344tigt, dass es sich um eine Ausfertigung handelt, die mit der Urschrift 374bereinstimmt. Die Un-terzeichnung des Urteils durch die mitwirkenden Richter ist durch die abschriftli-che Wiedergabe ihrer Namen unter dem Urteil ausreichend kenntlich gemacht (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 1990 - XII ZB 33/90 - VersR 1991, 326; BGH, Urteil vom 18. Mai 1994 - IV ZR 8/94 - VersR 1994, 1495). Das Fehlen der Unterschrift eines Urkundsbeamten auf dem von dem Vorsitzenden Richter unterschriebenen Verk374ndungsprotokoll erkl344rt sich nach Aktenlage damit, dass der Vorsitzende gem344337 247 159 Abs. 1 Satz 2 ZPO in zul344ssiger Weise davon abgesehen hat, f374r die Protokollierung der Urteilsverk374ndung einen Urkundsbe-amten der Gesch344ftsstelle zuzuziehen. Ein entsprechender Vermerk im Proto-koll ist zwar zweckm344337ig, jedoch nicht zwingend geboten (Z366ller/St366ber, ZPO, 28. Aufl., 247 159, Rn. 2). Es reicht aus, wenn der oder die beteiligten Richter ge-nannt werden (247 160 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und das Protokoll von dem Vorsitzen-den unterzeichnet wird (247 163 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 2. In der Sache ist die Revision begr374ndet. 5 a) Mit Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass 247 266 StGB ein Schutzgesetz im Sinne des 247 823 Abs. 2 BGB ist. Dies wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen und entspricht der st344ndigen h366chstrich-terlichen Rechtsprechung und allgemeiner Meinung im juristischen Schrifttum (RGZ 118, 312, 313; Senatsurteile BGHZ 8, 276, 284; 100, 190, 192 und vom 4. Dezember 1962 - VI ZR 28/62 - NJW 1963, 486; M374nchKomm-BGB/Wagner, 5. Aufl., 247 823, Rn. 369). 6 - - 6 b) Nach den getroffenen Feststellungen hat der Beklagte vorliegend je-doch den Tatbestand des 247 266 StGB nicht verwirklicht. Entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Verpflichtung des Auftrag-gebers, die von ihm gem344337 247 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B einbehaltene Si-cherheit auf ein Sperrkonto einzuzahlen (247 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VOB/B), nicht um eine qualifizierte Verm366gensbetreuungspflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB. 7 aa) Das Berufungsgericht st374tzt sich f374r seine Auffassung auf einen Be-schluss des OLG M374nchen (NJW 2006, 2278). Andere Gerichte haben indes-sen gegenteilig entschieden (OLG K366ln, IBR 2010, 28 [LS]; LG Bonn, BauR 2004, 1471; LG Ellwangen, BauR 2009, 1788) oder zumindest Zweifel ange-meldet (OLG Frankfurt, NJW-RR 2009, 571; vgl. auch OLG Stuttgart, IBR 2010, 142 [LS]). Auch im Schrifttum sind die Auffassungen geteilt. W344hrend Joussen (in: Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 17. Aufl., 247 17 Abs. 6 VOB/B, Rn. 25), Thierau (in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 3. Aufl., 247 17 VOB/B, Rn. 214) und Hildebrandt (IBR 2009, 139) ohne n344here Begr374n-dung der Auffassung des Oberlandesgerichts M374nchen folgen und R366ssler (IBR 2009, 384) das hier angefochtene Berufungsurteil wohl f374r zutreffend erachtet, wird die vertragliche Verpflichtung des Auftraggebers eines Bauvertrages zur Einzahlung eines Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto von anderen Auto-ren nicht als Verm366gensbetreuungspflicht im Sinne von 247 266 StGB angesehen (M374nchKomm-StGB/Dierlamm, 247 266, Rn. 65; Greeve/Garbuio in: Handbuch des Baustrafrechts, 247 27, Rn. 20 ff.; Greeve in: FS Hamm, 2008, S. 121 ff.; Greeve/M374ller, NZBau 2000, 239 ff.; Lang, IBR 2010, 28). Die letztgenannte Auffassung trifft zu. 8 bb) Der Treuebruchtatbestand des 247 266 Abs. 1 2. Alt. StGB setzt das Bestehen einer (gesetzlichen oder vertraglichen) Verm366gensbetreuungspflicht 9 - - 7 voraus. Den T344ter muss eine inhaltlich herausgehobene Pflicht treffen, Verm366-gensinteressen eines Dritten zu betreuen, d.h. diesem drohende Verm366gens-nachteile abzuwenden. Er muss innerhalb eines nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreises im Interesse des Verm366gensinhabers t344tig und zur fremdn374tzi-gen Verm366gensf374rsorge verpflichtet sein. Allgemeine schuldrechtliche Verpflich-tungen, insbesondere aus Austauschverh344ltnissen, reichen nicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn sich hieraus R374cksichtnahme- oder Sorgfaltspflichten ergeben (BGH, Urteile vom 30. Oktober 1985 - 2 StR 383/85 - NStZ 1986, 361, 362; vom 22. Januar 1988 - 2 StR 133/87 - NJW 1988, 2483, 2485; vom 30. Oktober 1990 - 1 StR 544/90 - NJW 1991, 1069; Beschl374sse vom 11. August 1993 - 2 StR 309/93 - NStZ 1994, 35 und vom 3. August 2005 - 2 StR 202/05 - NStZ 2006, 38, 39; Lenckner/Perron in Sch366nke/Schr366der, StGB, 27. Aufl., 247 266, Rn. 23; Fischer, StGB, 57. Aufl., 247 266, Rn. 36 m.w.N.). Die Verm366gensbetreuung muss sich als Hauptpflicht, d.h. als zumindest mitbe-stimmende und nicht nur "beil344ufige" Pflicht darstellen (BGHSt 1, 186, 188 ff.; 4, 170, 171; 24, 386, 388; 33, 244, 250 f.). Diese Kriterien sind Anhaltspunkte, deren Gewichtung im Einzelfall Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung sein muss. In der Regel wird sich eine Treuepflicht nur aus einem fremdn374tzig typisierten Schuldverh344ltnis ergeben, in welchem der Verpflichtung des T344ters Gesch344ftsbesorgungscharakter zukommt (Lenckner/Perron, aaO, Rn. 23a; Fi-scher, aaO, Rn. 38). Bei rechtsgesch344ftlicher Grundlage kommt es im Einzelfall auf die vertragliche Ausgestaltung des Rechtsverh344ltnisses an (Fischer, aaO, Rn. 39). cc) Unter Anwendung dieser Grunds344tze hat der Bundesgerichtshof die gesetzliche Regelung des 247 550b Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. (jetzt: 247 551 Abs. 3 BGB), wonach der Vermieter von Wohnraum eine ihm als Sicherheit 374berlasse-ne Geldsumme bei einem Kreditinstitut getrennt von seinem eigenen Verm366gen anlegen muss, wobei die Ertr344ge dem Mieter zustehen, als eine Verm366gens- 10 - - 8 betreuungspflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 2. Alt. StGB angesehen. Hierbei handelt es sich um eine durch Gesetz begr374ndete Verm366gensbetreuungspflicht, die vom Gesetzgeber erkl344rterma337en (BT-Drucks. 9/2079, S. 10 f.) nach dem Vorbild der Vorschrift des 247 27 Abs. 4 Satz 1 WEG a.F. (jetzt: 247 27 Abs. 5 Satz 1 WEG) und in ausdr374cklicher Anlehnung an die f374r die Anlegung von M374ndelgeld geltenden Vorschriften der 247247 1806, 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB als Treuhandverh344ltnis gestaltet worden ist (BGHSt 41, 224, 228). Dagegen schei-det eine durch Gesetz begr374ndete Verm366gensbetreuungspflicht in Bezug auf die Mietkaution bei der Gewerberaummiete aus, da sich die gesetzlichen Rege-lungen 374ber die Anlage von Mietkautionen allein auf Mietverh344ltnisse 374ber Wohnraum beziehen (BGHSt 52, 182, 185). Zwar kommt grunds344tzlich auch die rechtsgesch344ftliche Begr374ndung einer Verm366gensbetreuungspflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB in Betracht, doch begr374ndet die blo337e Vereinbarung einer Kaution als solche noch keine Verm366gensbetreuungspflicht (BGHSt 52, 182, 185 f.). Vertragliche Pflichten m374ssen, um eine Verm366gensbetreuungs-pflicht begr374nden zu k366nnen, im besonderen Ma337e den Interessen des Ver-tragspartners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Das bedeu-tet, dass sich die Vertragspartner bei einer Kautionsabrede nicht nur 374ber die Zahlung einer Kaution an sich, sondern auch 374ber deren besondere Anlageform geeinigt haben m374ssen. Vereinbaren die Parteien eines gewerblichen Mietver-h344ltnisses eine besondere Sicherung nicht ausdr374cklich und bringen dadurch nicht zum Ausdruck, dass der Vermieter im Hinblick auf die Kaution treuh344nde-rische Pflichten zu 374bernehmen hat, kann deshalb nicht von der Annahme einer rechtsgesch344ftlichen Verm366gensbetreuungspflicht ausgegangen werden. Treffen den Empf344nger der Kaution keine besonderen, ihm vertraglich auferlegte Sicherungspflichten, ist die Einzahlung einer Kaution nicht anders zu beurteilen, als wenn der Mieter f374r einen k374nftigen Sicherungsfall vorleistet. In-soweit besteht an sich immer ein Sicherungsbed374rfnis, das der vorleistende 11 - - 9 Mieter aber durch eine entsprechende Fassung der Vereinbarung minimieren kann. Einem gewerblichen Mieter ist die Durchsetzung einer entsprechenden vertraglichen Absicherung auch abzuverlangen. Ein gewisses Sicherungsbe-d374rfnis wohnt im 334brigen letztlich jeder Vorleistung inne. Dieses dem Leisten-den verbleibende Restrisiko reicht jedoch grunds344tzlich nicht aus, den Empf344n-ger der Vorleistung mit einer Verm366gensbetreuungspflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB zu belasten (BGHSt 28, 20, 23 f.; 52, 182, 187). Gerade im Rah-men von Austauschverh344ltnissen bedarf es deshalb - sofern eine gesetzliche Bestimmung fehlt - einer ausdr374cklichen Vereinbarung, die den Vertragsschlie-337enden insoweit zu einer besonderen Verm366gensf374rsorge zugunsten des ande-ren Vertragspartners verpflichtet. Andernfalls ersch366pft sich der Versto337 in einer Verletzung der Pflicht, sich vertragsgem344337 zu verhalten. Dies begr374ndet aber als solches noch keine Untreue (BGHSt 22, 190, 191; 33, 244, 250). dd) Nach diesen Grunds344tzen gen374gt die zwischen den Vertragspartnern vorliegend getroffene Vereinbarung 374ber die Einzahlung der Sicherheitseinbe-halte auf ein Sperrkonto nicht, um eine Verm366gensbetreuungspflicht im Sinne von 247 266 Abs. 1 StGB zu begr374nden. Die Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart und vertraglich bestimmt, dass f374r s344mtliche in 247 17 VOB/B vorgesehenen F344lle ein Sperrkonto bei der H. Bank einzurichten ist. Diese Re-gelung verpflichtet den Auftraggeber nicht zu einer besonderen Verm366gensf374r-sorge zugunsten des Auftragnehmers. 12 (1) Diejenigen, die in 247 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VOB/B eine Verm366gens-betreuungspflicht des Auftraggebers sehen, st374tzen ihre Auffassung letztlich darauf, dass nur hierdurch ein angemessener Ausgleich der wechselseitigen Sicherungsinteressen gew344hrleistet werde. Der Sicherungseinbehalt diene der Absicherung eventueller Gew344hrleistungskosten f374r die Dauer der Gew344hrleis-tungsfrist und sichere damit ausschlie337lich den Auftraggeber vor dem Risiko der 13 - - 10 Insolvenz des Werkunternehmers, setze aber zugleich umgekehrt diesen hin-sichtlich des einbehaltenen Restwerklohns dem Risiko der Insolvenz des Auf-traggebers aus. Dieses Risiko m374sse zur Herstellung eines gerechten Interes-senausgleichs ebenfalls abgesichert werden. Deshalb m374sse der Auftraggeber jedenfalls dann, wenn zwischen den Vertragsparteien die Geltung der VOB/B vereinbart sei, nach deren 247 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 den einbehaltenen Betrag dem Auftragnehmer mitteilen und binnen 18 Tagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto einzahlen. Diese Regelung sei dahin zu verstehen, dass der Auftraggeber nicht berechtigt sei, das einbehaltene Geld weiterhin als zu sei-nem eigenen Verm366gen geh366rend zu betrachten und damit zu arbeiten. Viel-mehr gelte dieser Betrag ab dem Tag der Sicherheitsleistung als Fremdgeld. Diese Regelung diene ausschlie337lich dem Schutz des Unternehmers vor dem Risiko einer Insolvenz des Auftraggebers. Aufgrund dieses ausschlie337lichen Schutzcharakters gegen374ber dem Unternehmer stelle bereits die Verpflichtung des Auftraggebers, den Sicherungseinbehalt auf ein Sperrkonto einzubezahlen, eine vertragliche Verm366gensbetreuungspflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 2. Alt. StGB dar. Dem stehe auch nicht entgegen, dass es sich bei dieser Verpflich-tung lediglich um eine vertragliche Nebenpflicht handele. Denn durch Einbehalt des zu bezahlenden Werklohns aufgrund der Regelung der VOB/B werde der Sicherungseinbehalt Teil einer vertraglichen Hauptpflicht. Der Werklohn sei grunds344tzlich mit Stellung der Schlussrechnung f344llig, lediglich im Umfang eines vereinbarten Sicherungseinbehaltes verschiebe sich die Auszahlungsf344lligkeit in der Regel um die Dauer der Gew344hrleistungsfrist (vgl. OLG M374nchen, aaO). (2) Diese Erw344gungen k366nnen nicht 374berzeugen. Anders als bei der Kau-tion handelt es sich bei dem anzulegenden Geld n344mlich nicht um dem Auftrag-geber anvertrautes Fremdgeld, dessen Geber in besonderem Ma337e schutzw374r-dig ist, sondern um einbehaltenen Werklohn. Hinsichtlich des einbehaltenen Betrages besteht keine f344llige Forderung, da die F344lligkeit durch die getroffene 14 - - 11 Vereinbarung f374r die Dauer der Gew344hrleistungsfrist hinausgeschoben ist. Im Gegensatz zu der in 247 551 Abs. 3 BGB im Einzelnen vorgezeichneten Pflicht zur Anlage der Mietkaution besteht zu keinem Zeitpunkt ein einklagbarer An-spruch auf Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf das Sperrkonto (Greeve, FS Hamm, S. 131). Zwar wird der Werkunternehmer, wenn die Sicherheit ein-behalten wird und deren Einzahlung auf das Sperrkonto unterbleibt, dem Risiko der Insolvenz des Auftraggebers ausgesetzt, doch ist der Auftragnehmer in hin-reichender Weise dadurch gesch374tzt, dass er die F344lligkeit des Sicherheitsein-behaltes nach 247 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B herbeif374hren kann, indem er dem Auf-traggeber eine angemessene Nachfrist zur Einzahlung auf ein Sperrkonto setzt. Kommt der Auftraggeber dem nicht nach, so kann der Auftragnehmer die Aus-zahlung des einbehaltenen Betrages verlangen, ohne Sicherheit leisten zu m374ssen (vgl. OLG Frankfurt aaO; OLG K366ln aaO). Hinzu kommt, dass der Auf-traggeber mit der Einzahlung auf ein Sperrkonto auch keine Leistung an den Auftragnehmer vornimmt. Der Einbehalt durch Zahlung auf ein Sperrkonto be-deutet n344mlich keine Zahlung an den Auftragnehmer zum Zwecke der endg374lti-gen Verg374tung (Greeve, aaO, S. 134). Den Auftraggeber eines Werkvertrages trifft keine inhaltlich herausgeho-bene Pflicht, die Verm366gensinteressen des Auftragnehmers zu betreuen. Es handelt sich um eine zivilvertragliche Nebenpflicht, die keine Verm366gens-betreuungspflicht begr374ndet (Dierlamm, aaO; Greeve/M374ller, aaO, S. 241 f.; Greeve/Garbuio, aaO, Rn. 23, Lang, aaO). W344hrend die Erheblichkeit der F374r-sorgepflicht des Vermieters gegen374ber den Verm366gensinteressen des Mieters auch daraus deutlich wird, dass die Vorschriften 374ber die Einzahlung der Miet-kaution zum Zwecke des Mieterschutzes vom Gesetzgeber als unabdingbare Regelung ausgestaltet worden sind (Greeve, aaO, S. 132), kann die in 247 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VOB/B vorgesehene Einzahlungsverpflichtung auf ein Sperrkonto von den Vertragsparteien wirksam abbedungen werden (BGHZ 157, 15 - - 12 29, 31). Es kommt hinzu, dass der Auftraggeber die einbehaltene Sicherheit nicht ohne Mitwirkung des Auftragnehmers insolvenzsicher anlegen kann. Hier-f374r bedarf es neben einer Vereinbarung der Vertragsparteien dar374ber, bei wel-chem Geldinstitut der Sicherheitseinbehalt einzuzahlen ist, zwingend der ge-meinsamen Er366ffnung eines "Und-Kontos". Die Einrichtung eines blo337en Sperr-kontos mit Sperrvermerk gen374gt demgegen374ber nicht, weil hierdurch nur ein schuldrechtlicher Anspruch des Auftragnehmers begr374ndet w374rde, der dem Auf-tragnehmer in der Insolvenz des Auftraggebers weder ein Absonderungsrecht gem344337 247 84 InsO noch einen Anspruch auf Aussonderung nach 247 47 InsO ge-w344hren w374rde (OLG Dresden, BauR 2004, 1310; Greeve, aaO). Gegen die Annahme einer Verm366gensbetreuungspflicht spricht schlie337-lich auch die von der Revision gezogene Parallele zum Arbeitsrecht. So unter-f344llt das Einbehalten und Nichtabf374hren von Teilen des Arbeitsentgelts, die der Arbeitgeber - aufgrund privatrechtlicher oder 366ffentlichrechtlicher Verpflichtung - an einen Dritten zu zahlen hat, nicht dem Treubruchtatbestand des 247 266 StGB, weshalb es der Gesetzgeber f374r erforderlich gehalten hat, ein solches Verhalten durch Schaffung der Vorschrift des 247 266a Abs. 2 StGB a.F. (jetzt: 247 266a Abs. 3 StGB) eigens unter Strafe zu stellen (Labsch, Untreue, 1983, S. 252 f.). Bei einem Austauschvertrag liegt in der blo337en Nichtentrichtung eines Teils des vertraglich geschuldeten Entgelts strafrechtlich regelm344337ig keine Untreue ge-gen374ber dem Vertragspartner. Das gilt auch dann, wenn Teile des Entgelts nicht geleistet werden, die nicht an den Vertragspartner selbst, sondern pflicht-gem344337 an einen Dritten oder auf ein besonderes Sperrkonto zu zahlen sind, denn allein aufgrund einer besonderen Zahlstelle wird f374r den zur Zahlung Ver-pflichteten noch keine Verm366gensbetreuungspflicht gegen374ber dem Vertrags-partner begr374ndet. 16 - - 13 c) Scheidet eine Haftung des Beklagten mithin schon deshalb aus, weil ihn keine qualifizierte Verm366gensbetreuungspflicht gegen374ber der Kl344gerin traf und sein Verhalten deshalb nicht den Tatbestand der Untreue gem344337 247 266 StGB erf374llt hat, kommt es auf die von der Revision aufgeworfenen Fragen hin-sichtlich des Schadens und des Vorsatzes nicht mehr an. 17 18 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. Zoll Wellner Pauge St366hr von Pentz Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 11.01.2008 - 3 O 1149/07 - OLG Jena, Entscheidung vom 20.05.2009 - 4 U 73/08 -
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