BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 206/09 Verk374ndet am: 9. Dezember 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 765; MaBV 247247 3, 7 Eine B374rgschaft nach 247 7 MaBV, die als Sicherheit daf374r vereinbart wird, dass der Bautr344ger nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen entgegen nehmen darf, oh-ne dass die Voraussetzungen des 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV vorliegen, si-chert keine Anspr374che des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen f374r die Besei-tigung von Baum344ngeln. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 206/09 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Halfmeier und Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344ger gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. April 2009 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344ger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger verlangen von dem Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagter) Schadensersatz wegen der Verletzung von Notaramtspflichten. 1 Der Beklagte beurkundete als amtlich bestellter Notarvertreter des fr374he-ren Beklagten zu 1 am 28. Oktober 1999 einen Grundst374ckskauf- und Werkver-trag, mit dem sich die P. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Bautr344ger) gegen374ber den Kl344gern zur schl374sselfertigen Errichtung eines Wohnhauses auf einem so-dann zu 374bereignenden Grundst374ck in L. gegen Zahlung eines Erwerbspreises von 599.000 DM verpflichtete. Abschnitt VII. des Vertrages enth344lt u.a. folgende Regelungen: 2 - 3 - "1. Die erste Rate des Kaufpreises in H366he von 96,5 % ist binnen 14 Tagen nach Mitteilung des Notars 374ber das Vorliegen folgender Voraussetzungen f344llig: a) Rechtswirksamkeit des notariellen Kaufvertrages; b) Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Er-werbers; c) Sicherung der Lastenfreiheit gem. 247 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV; d) Vorliegen s344mtlicher zum Vollzug dieses Vertrages erforderli-cher Genehmigungen, nicht jedoch die steuerliche Unbedenk-lichkeitsbescheinigung; e) Bezugsfertigkeit des Kerngrundst374cks einschlie337lich Erbrin-gung der Fassadenarbeiten. 205 2. Liegen die Voraussetzungen der Ziffer 1 lit. b) bis d) zu demje-nigen Zeitpunkt, an dem die Voraussetzung gem344337 Ziffer 1 lit. e) eintritt, nicht vor, ist die erste Rate des Kaufpreises gleichwohl f344l-lig Zug um Zug gegen 334bergabe einer unbefristeten, selbst-schuldnerischen und unwiderruflichen Bankb374rgschaft einer deut-schen Gro337bank oder Sparkasse in voller H366he des Kaufpreises, welche den Anforderungen des 247 7 MaBV zu entsprechen hat. Die B374rgschaft wird bei dem Notar hinterlegt, der sie treuh344nde-risch f374r den Erwerber bzw. - sofern der Erwerber den aufschie-bend bedingten Anspruch auf Kaufpreisr374ckzahlung und somit die - 4 - Rechte aus der B374rgschaft an eine finanzierende Bank abgetreten hat - f374r diese verwahrt. Der Erwerber erteilt dem Notar hierzu Vollmacht. Der Notar ist verpflichtet, die B374rgschaft jederzeit auf Verlangen dem Erwerber bzw. dem finanzierenden Kreditinstitut auszuh344ndigen. Die B374rgschaft ist zur374ckzugeben zugleich mit dem Eintritt der letzten der in Ziffer 1 lit. b) bis d) genannten Bedingungen. 3. Die B374rgschaft sichert s344mtliche Anspr374che des Erwerbers auf R374ckzahlung des Kaufpreises. 205 4. Die zweite Rate des Kaufpreises in H366he von 3,5 % des Kauf-preises ist f344llig binnen 14 Tagen nach Mitteilung des Notars, dass das Bauvorhaben vollst344ndig fertiggestellt ist. ..." Die Landesbank B. 374bernahm die nach Abschnitt VII. Ziffer 2. Satz 1 des notariellen Vertrages vorgesehene "B374rgschaft gem344337 247 7 MaBV". In der B374rg-schaftsurkunde, in der auf den notariellen Bautr344gervertrag Bezug genommen ist, hei337t es: 3 "Zur Sicherung aller etwaigen Anspr374che der Erwerber gegen den Bau-tr344ger auf R374ckgew344hr oder Auszahlung der vorgenannten Verm366gens-werte, die der Bautr344ger erhalten hat oder zu deren Verwendung er er-m344chtigt ist, 374bernehmen wir, die Landesbank B. hiermit die selbst-schuldnerische B374rgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfecht-barkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage bis zum H366chstbetrag von DM 599.000 einschlie337lich Zinsen und Kosten mit der Ma337gabe, dass die Landesbank B. aus dieser B374rgschaft nur auf Zahlung von Geld und nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden kann, der von - 5 - dem Erwerber auflagefrei auf dem f374r den Bautr344ger gef374hrten Konto 205 bei der ... zur Verf374gung gestellt worden ist. Im Fall einer Inanspruch-nahme werden wir auf erstes Anfordern leisten." 4 Der Beklagte nahm die B374rgschaftsurkunde in Verwahrung. Am 12. Juli 2000 fand ein Abnahmetermin statt, bei dem M344ngel festgestellt und protokolliert wurden. Zugleich best344tigte der von den Vertragsparteien gem344337 Abschnitt XI. Ziffer 1. des Vertrages hinzugezogene Sachverst344ndige die Be-zugsfertigkeit des Objekts. Mit Schreiben vom 14. Februar 2001 teilte der Be-klagte den Kl344gern mit, dass er die von ihm treuh344nderisch verwahrte B374rg-schaftsurkunde gem344337 Abschnitt VII. Ziffer 2. des Vertrages an die Landesbank B. zur374ckgesandt habe. Das Landgericht verurteilte den Bautr344ger auf Antrag der Kl344ger zur Beseitigung von Baum344ngeln. Dazu kam es nicht, weil das Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen des Bautr344gers er366ffnet wurde. Mit der vorliegenden Klage begehren die Kl344ger die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen den Schaden zu ersetzen, der dadurch ent-standenen ist oder noch entsteht, dass er als amtlich bestellter Notariatsvertre-ter/Notariatsverwalter des fr374heren Beklagten zu 1 die in Vollziehung des nota-riellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 in seine Verwahrung gegebene Urkun-de 374ber die von der Landesbank B. gestellte B374rgschaft vorzeitig und ohne ihre erforderliche Zustimmung an diese zur374ckgegeben hat. Das Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil antragsgem344337 verurteilt und ihm im Schlussurteil Kosten auferlegt. Auf seine hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungs-gericht beide Urteile aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihr Klagebegehren weiter. 5 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision ist nicht begr374ndet. I. 7 Das Berufungsgericht meint, den Kl344gern stehe ein Amtshaftungsan-spruch gegen den Beklagten aus 247 19 Abs. 1 BNotO in Verbindung mit 247 39 Abs. 4 bzw. 247 46 BNotO nicht zu. Dem Beklagten sei allerdings eine Amts-pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Verwahrung der B374rgschaftsurkun-de (247 24 BNotO) vorzuwerfen, weil er die Urkunde ohne eine entsprechende Weisung der Kl344ger an die B374rgin zur374ckgegeben habe. Es sei davon auszu-gehen, dass sie auf die pflichtgem344337e Anfrage des Beklagten eine entspre-chende Weisung nicht erteilt h344tten. Ob ihnen trotz pflichtwidriger R374ckgabe der B374rgschaftsurkunde die grunds344tzlich m366gliche Inanspruchnahme der B374rgin aus der fortbestehenden B374rgschaft zuzumuten sei, k366nne letztlich dahinste-hen. Denn den Kl344gern sei schon deshalb kein urs344chlich auf die R374ckgabe der B374rgschaftsurkunde zur374ckzuf374hrender Schaden entstanden, weil ihre auf Fer-tigstellung bzw. M344ngelbeseitigung gerichteten Anspr374che gegen den Bautr344-ger von der B374rgschaft nach 247 7 MaBV nicht umfasst seien. Durch eine B374rgschaft nach 247 7 MaBV w374rden Anspr374che des Erwerbers auf R374ckgew344hr seiner Vorauszahlungen gesichert. Der Erwerber solle einen angemessenen Ausgleich f374r die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Verg374tung f374r das zu erstellende Werk sofort und nicht entsprechend der gesetzlichen Regelung erst bei der Abnahme (247 641 BGB) bzw. gem344337 247 3 Abs. 2 MaBV in Raten nach dem Baufortschritt entrichten zu m374ssen. Dement- 8 - 7 - sprechend seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die auf Geld gerichteten M344ngelanspr374che des Erwerbers gegen den Bautr344ger von der B374rgschaft nach 247 7 MaBV in der H366he umfasst, in der dem Erwerber we-gen seiner Vorauszahlungsverpflichtung die M366glichkeit genommen sei, im Hinblick auf das Vorhandensein von Baum344ngeln einen Teil der Verg374tung durch Erhebung der Einrede nach 247 320 BGB einzubehalten. Diese Rechtspre-chung betreffe indes nur die Vorauszahlungsf344lle, in denen unabh344ngig vom Baufortschritt die Verg374tung oder ein Teil davon im Voraus gegen Gestellung der B374rgschaft zu zahlen sei. Sie finde keine Anwendung, wenn, wie hier, die Verg374tung nach Baufortschritt entrichtet werden m374sse, der Erwerber also kei-ne Vorauszahlungen, sondern lediglich Abschlagszahlungen zu leisten habe. Dann erg344ben sich f374r den Erwerber im Hinblick auf seine M344ngelanspr374che keine Nachteile, weil er wegen vorhandener M344ngel von seinem Leistungsver-weigerungsrecht nach 247 320 BGB Gebrauch machen und die Verg374tung teil-weise einbehalten k366nne. Vor diesem Hintergrund unterscheide sich der Siche-rungszweck einer B374rgschaft, welche nur die Voraussetzungen des 247 3 Abs. 1 MaBV ersetzen solle, grundlegend von einer solchen, die dem Bautr344ger ab-weichend von 247 3 Abs. 2 MaBV die Entgegennahme von Zahlungen f374r (noch) nicht erbrachte Bauleistungen erm366gliche. F374r den erstgenannten Fall bestehe unter Ber374cksichtigung des Schutzzwecks der B374rgschaft gem344337 247 7 MaBV kein Anlass, den Sicherungsumfang der B374rgschaft auf Anspr374che wegen Sachm344ngeln zu erstrecken. Im vorliegenden Fall sei die vertraglich vereinbarte Verg374tung entspre-chend den Vorgaben des 247 3 Abs. 2 MaBV in zwei Raten nach Baufortschritt zu entrichten gewesen. Hinsichtlich der im vertraglich vorgesehenen F344lligkeits-zeitpunkt der Bezugsfertigkeit festgestellten M344ngel h344tten die Kl344ger einen entsprechenden Teil der Verg374tung gem344337 247 320 BGB einbehalten d374rfen. Hierdurch seien sie ausreichend gesichert gewesen. Die Geltendmachung ei- 9 - 8 - nes mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts sei entgegen der Auffas-sung des Landgerichts durch die zwischen den Kl344gern und dem Bautr344ger ge-troffenen vertraglichen Abreden nicht ausgeschlossen. Abgesehen davon, dass ein solcher Ausschluss gem344337 247 11 Nr. 2a AGBG (nunmehr 247 309 Nr. 2a BGB) unwirksam w344re, habe der Bautr344ger sich nicht deshalb zur Erbringung der B374rgschaft verpflichtet, um ein Zur374ckbehaltungsrecht der Kl344ger auszuschlie-337en, sondern weil er nach den Regelungen der MaBV gewerberechtlich ohne das Vorliegen der Voraussetzungen des 247 3 MaBV nicht zur Entgegennahme der ersten Rate der Verg374tung berechtigt gewesen w344re. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung stand. 10 1. Die Kl344ger m366chten die Einstandspflicht des Beklagten f374r solche Sch344den festgestellt wissen, die ihnen durch eine amtspflichtwidrige R374ckgabe der B374rgschaftsurkunde an die B374rgin entstanden sind. Das setzt voraus, dass ihnen gerade durch die R374ckgabe der Urkunde die M366glichkeit genommen wor-den ist, in zumutbarer Weise Anspr374che aus der B374rgschaft gegen die B374rgin durchzusetzen. Nur dann ist ihnen ein Schaden entstanden, der urs344chlich auf die geltend gemachte Amtspflichtverletzung zur374ckzuf374hren ist. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kl344ger einen solchen Schaden nicht erlitten haben. Denn die Inanspruchnahme der B374rgin h344tte keinen Erfolg ge-habt. Die von der B374rgin 374bernommene B374rgschaft nach 247 7 MaBV umfasst die von den Kl344gern zur Begr374ndung ihrer B374rgschaftsforderung herangezogenen Anspr374che auf Erstattung der Aufwendungen f374r die Beseitigung von Baum344n-geln nicht. 11 - 9 - 2. Der Haftungsumfang der von der B374rgin 374bernommenen B374rgschaft ist durch Auslegung der B374rgschaftserkl344rung anhand ihres Wortlauts und des Schutzzwecks der B374rgschaft zu bestimmen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 Rn. 19). Der Inhalt der B374rgschaftserkl344rung ist im Wesentlichen identisch mit dem der Anlage 7 der Musterverwaltungsvor-schriften zum Vollzug des 247 34c der Gewerbeordnung und der Makler- und Bautr344gerverordnung (MaBVwV; abgedruckt bei Marcks, MaBV, 8. Aufl.). Weil deshalb davon auszugehen ist, dass die B374rgschaftserkl344rung typische, im Kreditgewerbe weithin gebr344uchliche Formulierungen enth344lt, die bundesweit verwendet werden, kann der Senat diese Auslegung selbst344ndig vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173, 178). 12 a) Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mehrfach mit B374rgschaftserkl344-rungen befasst, deren Wortlaut im Wesentlichen dem der hier zu beurteilenden entspricht. Er hat dabei stets hervorgehoben, dass nach dem durch den Wort-laut gedeckten Schutzzweck derartiger B374rgschaften gem344337 247 7 MaBV zu den gesicherten Anspr374chen grunds344tzlich auch solche zu z344hlen sind, die sich aus den auf M344ngel gest374tzten Anspr374chen des Erwerbers gegen den Bautr344ger ergeben (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 52; Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 17; Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366 Rn. 30; Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 151; Urteil vom 11. M344rz 2003 - XI ZR 196/02, BauR 2003, 1220; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 147). Diesen Entscheidun-gen lagen Fallkonstellationen zugrunde, in denen der Erwerber nach den ver-traglichen Vereinbarungen mit dem Bautr344ger abweichend vom dispositiven Recht des 247 641 Abs. 1 BGB und den Vorgaben des 247 3 Abs. 2 MaBV Voraus-zahlungen auf den Erwerbspreis zu erbringen hatte, ohne dass Bauleistungen 13 - 10 - erbracht worden waren. Dann entspricht es dem Zweck einer B374rgschaft ge-m344337 247 7 MaBV, die in den vertraglichen Abreden zwischen Erwerber und Bau-tr344ger angelegten St366rungen des Gleichgewichts zwischen den (Voraus-) Zah-lungen des Erwerbers und den Leistungen des Bautr344gers umfassend aufzu-fangen und das entsprechende Vorauszahlungsrisiko des Erwerbers abzusi-chern (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 56). Dieser Zweck w374rde verfehlt, wenn der Sicherungsumfang der B374rg-schaft auf solche Anspr374che beschr344nkt bliebe, die unmittelbar auf R374ckgew344hr bereits geleisteter Zahlungen gerichtet sind. Denn durch die Verpflichtung, Vor-auszahlungen ohne entsprechenden Gegenwert erbringen zu m374ssen, ist dem Erwerber beim Auftreten von M344ngeln die M366glichkeit genommen, den gem344337 247 3 Abs. 2 MaBV am Baufortschritt ausgerichteten Zahlungen sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gem344337 247 320 BGB entgegenzuhalten oder mit Anspr374chen auf Erstattung der M344ngelbeseitigungskosten aufzurechnen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 152; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 244 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141). Er ist dann darauf angewiesen, diese Kosten beim Bautr344-ger beizutreiben und muss sie im Falle einer Insolvenz des Bautr344gers zus344tz-lich zum Erwerbspreis selber tragen. Vor diesem Hintergrund hat der Bundes-gerichtshof B374rgschaften gem344337 247 7 Abs. 1 MaBV allgemein als Vorauszah-lungsb374rgschaften angesehen, die sicherstellen sollen, dass der Erwerber bei einem Scheitern oder einer nicht vollst344ndigen oder nicht ordnungsgem344337en Vertragsdurchf374hrung seine nicht durch entsprechende Leistungen und damit Verg374tungsanspr374che des Bautr344gers verbrauchten Vorauszahlungen zur374ck-erh344lt (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 14 - 11 - 147, 153; Urteil vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671). 15 b) Der im Rahmen der Auslegung der B374rgschaftserkl344rung zu ber374ck-sichtigende Zweck der hier hingegebenen B374rgschaft gem344337 247 7 MaBV ent-spricht nicht dem, den der Bundesgerichtshof bei der Entwicklung jener Grund-s344tze, an denen trotz kritischer Stimmen in der Literatur (vgl. Basty, DNotZ 2002, 567; Kanzleiter, DNotZ 2002, 819, jeweils m.w.N.) festzuhalten ist, zugrunde gelegt hat. Er wird entscheidend durch die vertraglichen Vereinbarun-gen in Abschnitt VII. des notariellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 beein-flusst, auf den die B374rgschaftserkl344rung Bezug nimmt und auf dessen Inhalt deshalb f374r die Bestimmung des B374rgschaftszwecks abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147). Nach den in Abschnitt VII. unter Ziffer 1. des Vertrages getroffenen Re-gelungen sollten die Kl344ger die vertragliche Verg374tung in 334bereinstimmung mit den Vorgaben des 247 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt entrichten, und zwar 96,5 % des Erwerbspreises bei sachverst344ndig attestierter Bezugsfertigkeit des Kerngrundst374ckes und Fertigstellung der Fassadenarbeiten sowie die restlichen 3,5 % binnen 14 Tagen nach der Mitteilung des Notars 374ber die vollst344ndige Fertigstellung des Bauvorhabens. Dar374ber hinaus sollte die F344lligkeit der ersten Rate von den unter Ziffer 1. lit. b) - d) genannten Voraussetzungen (Eintragung einer Auflassungsvormerkung, Sicherung der Lastenfreiheit, Vorliegen s344mtli-cher zum Vollzug des Vertrages erforderlicher Genehmigungen) abh344ngen, die den in 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV genannten entsprechen. Die B374rgschaft war nur f374r den Fall vorgesehen, dass der Baufortschritt f374r die erste Rate er-reicht war, jedoch die Voraussetzungen des 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV 16 - 12 - noch nicht vorlagen, und sollte mit Eintritt dieser Voraussetzungen zugleich zu-r374ckgegeben werden. 17 Eine Verpflichtung, abweichend von 247 3 Abs. 2 MaBV Vorauszahlungen auf nicht erbrachte Bauleistungen erbringen zu m374ssen, ergibt sich aus dem Vertrag nicht. Folglich entspricht es vorliegend auch nicht dem Zweck der B374rg-schaft, die sich aus solchen Vorauszahlungen f374r den Erwerber ergebenden Risiken abzusichern. c) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht entschieden, ob M344ngelan-spr374che des Erwerbers auch dann durch eine B374rgschaft nach 247 7 MaBV gesi-chert sind, wenn der Hingabe der B374rgschaft eine Vorauszahlungsvereinba-rung, wie sie hier getroffen worden ist, zugrunde liegt. Das ist zu verneinen (im Ergebnis ebenso: Basty, Der Bautr344gervertrag, 6. Aufl., Rn. 610; ders. in DNotZ 2002, 567, 570 f., jeweils m.w.N; Kanzleiter DNotZ 2002, 819; a.A. Riemen-schneider, ZfIR 2002, 949, 955 f.). 18 aa) Entscheidender Gesichtspunkt f374r die Einbeziehung von M344ngelan-spr374chen in den Haftungsumfang einer B374rgschaft nach 247 7 MaBV ist das be-rechtigte Interesse des Erwerbers, von den Risiken freigestellt zu werden, die sich aus seiner vertraglich 374bernommenen Verpflichtung ergeben, unter Abwei-chung von 247 3 Abs. 2 MaBV Zahlungen an den Bautr344ger leisten zu m374ssen, ohne dass diesen Zahlungen ein entsprechender, in der vertragsgerecht er-brachten Bauleistung repr344sentierter Gegenwert gegen374ber steht. Solche Vor-leistungen d374rfen ihm gem344337 247 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV nur abverlangt werden, wenn der Bautr344ger eine Sicherheit stellt, die geeignet ist, das dem Erwerber aufgeb374rdete Vorleistungsrisiko angemessen auszugleichen. Gegenstand des so verstandenen Sicherungsinteresses des Erwerbers sind insbesondere seine 19 - 13 - auf Geldleistungen gerichteten M344ngelanspr374che, mit denen er andernfalls im Falle einer Insolvenz des Bautr344gers ausfallen w374rde. 20 Dieses Sicherungsinteresse besteht nicht, wenn der Erwerber, wie hier, die Verg374tung entsprechend 247 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt entrichten muss. Der Bundesgerichtshof hat bereits darauf hingewiesen, dass eine B374rg-schaft nach 247 7 MaBV keine sp344teren Anspr374che des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen f374r M344ngelbeseitigung sichert, wenn er das Werk vom Unter-nehmer als mangelfrei abgenommen hat. Dann besteht kein Bed374rfnis f374r eine Sicherung der M344ngelanspr374che mehr, weil der Erwerber, der die vorbehaltlose Abnahme der Bauleistung erkl344rt hat, auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach 247 3 MaBV verpflichtet w344re, den gesamten Erwerbspreis zu zahlen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 245 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141). Entsprechendes gilt, wenn der Erwerber den Erwerbspreis gem344337 247 3 Abs. 2 MaBV in Raten nach Baufortschritt zu ent-richten hat. Sind in einem solchen Fall die Bauleistungen, deren Bezahlung der Bautr344ger verlangt, mit M344ngeln behaftet, so kann er in Aus374bung seines ge-setzlichen Leistungsverweigerungsrechts gem344337 247 320 BGB einen entspre-chenden Teil der Verg374tung einbehalten und gegebenenfalls mit Schadenser-satzanspr374chen aufrechnen, die sich aus der mangelhaften Erbringung der Bauleistung ergeben. Die Bereitstellung einer zus344tzlichen, die verbleibenden M344ngelrisiken betreffenden Gew344hrleistungssicherheit ist in dem sich aus 247 3 Abs. 2, 247 7 Abs. 1 MaBV ergebenden Regelungssystem nicht vorgesehen. bb) Eine solche weitergehende Sicherheit wird nicht dadurch geschaffen, dass der Erwerber, wie hier, eine B374rgschaft nach 247 7 MaBV erh344lt, mit der be-stimmungsgem344337 lediglich die Voraussetzungen nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden, unter denen der Bautr344ger Zahlungen entgegen nehmen darf. 21 - 14 - (1) Durch die dahingehenden Vereinbarungen in Abschnitt VII. Ziffer 1., Ziffer 2. Satz 1 des Vertrages sind die Kl344ger nicht gehindert gewesen, einen Teil der ersten Rate wegen der zu diesem Zeitpunkt festgestellten Baum344ngel gem344337 247 320 BGB einzubehalten. Ein Ausschluss dieses gesetzlichen Leis-tungsverweigerungsrechts ist den vertraglichen Vereinbarungen entgegen der von der Revision aufgegriffenen Auffassung des Landgerichts nicht zu entneh-men. Er findet insbesondere keinen Anklang in der Sicherungsabrede in Ab-schnitt VII. Ziffer 2. Satz 1 des Vertrages. Danach sollte die F344lligkeit der ersten Rate unabh344ngig von der Gestellung einer B374rgschaft in jedem Fall nicht vor dem Zeitpunkt eintreten, in dem der Sachverst344ndige die Bezugsfertigkeit des Kerngrundst374ckes best344tigt hatte und die Fassadenarbeiten erbracht waren. Dass der Bautr344ger, wie es 247 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV zul344sst, die unter Ziffer 1 b) bis d) niedergelegten F344lligkeitsvoraussetzungen durch Gestellung einer B374rg-schaft ersetzen durfte, steht in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Beschaffenheit des Bauobjekts und der am Bautenstand orientierten F344llig-keitsvoraussetzung. Folglich spricht nichts daf374r, dass die Vertragsparteien durch die unzweifelhaft nicht auf die Voraussetzungen des 247 3 Abs. 2 MaBV bezogene Sicherungsabrede das den Erwerbern wegen Baum344ngeln zuste-hende Leistungsverweigerungsrecht nach 247 320 BGB beschr344nken oder gar ausschlie337en wollten. 22 (2) Der Sicherungszweck einer B374rgschaft nach 247 7 MaBV, mit der die Voraussetzungen f374r die Entgegennahme von Zahlungen nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden sollen, reicht nicht weiter als derjenige, der sich aus 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ergibt. Ausgeglichen werden sol-len demnach nur diejenigen Risiken, die den Erwerb des unbelasteten Eigen-tums am Baugrundst374ck sowie die Beschaffung der f374r die Durchf374hrung des Vertrages erforderlichen Genehmigungen, insbesondere der Baugenehmigung, betreffen. Scheitert die Vertragsdurchf374hrung an einer dieser Voraussetzungen, 23 - 15 - sichert die B374rgschaft alle sich hieraus ergebenden R374ckzahlungsanspr374che des Erwerbers, ohne dass es dabei auf die Ausf374hrung der Bauleistung und ihre Beschaffenheit ankommt. Weil demnach kein Zusammenhang zwischen eventuellen Anspr374chen des Erwerbers wegen M344ngeln des Bauobjekts und dem Sicherungszweck einer B374rgschaft besteht, mit der nur die Voraussetzun-gen des 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden sollen, k366nnen auch die Vereinbarungen in Abschnitt VII. Ziffer 3. des notariellen Vertrages zum Si-cherungsumfang der B374rgschaft und die darauf beruhende B374rgschaftserkl344-rung nur in diesem Sinne verstanden werden. 3. An dieser Auslegung 344ndert sich nichts durch die erstmalig in der m374ndlichen Revisionsverhandlung erhobene Behauptung, die B374rgschaft sei bereits vor Bezugsfertigkeit 374bergeben worden und die Kl344ger h344tten gleichzei-tig bereits den auf die Bezugsfertigkeit bezogenen Teil des Erwerbspreises be-zahlt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass das Berufungsgericht von einer Zahlung im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit ausgeht und eine Verfahrensr374ge dagegen nicht erhoben worden ist, denn an dem Verst344ndnis der B374rgschafts-erkl344rung 344ndert sich ohne eine Ab344nderung des mit der B374rgschaft verfolgten Sicherungszwecks unter Einbeziehung des B374rgen nichts. 24 4. Keiner Kl344rung bedarf, ob die zur Sicherung vereinbarten Regelungen im Bautr344gervertrag unwirksam sind, wie die Revision geltend macht. Denn die Auslegung der B374rgschaftserkl344rung bleibt grunds344tzlich davon unbeeinflusst (BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 33/02, BauR 2003, 1383 = ZfBR 2003, 758; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 518). 25 - 16 - III. 26 Die Kostenentscheidung ergeht gem344337 247 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2008 - 84 O 55/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 24.04.2009 - 9 U 65/08 -
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