BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 207/04 Verk374ndet am: 12. Januar 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO 247 41 Tritt ein Sachverst344ndiger dem Rechtsstreit bei, nachdem ihm der Streit ver-k374ndet worden ist, ist er nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen. BGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - VII ZR 207/04 - OLG Frankfurt a.M. LG Hanau - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Ha337, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juli 2004 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des Beru-fungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger beauftragten den Beklagten am 15. Juli 1991 mit der Errich-tung eines Wohnhauses mit Doppelgarage. Mit der im Februar 1997 erhobenen Klage verlangen sie Schadensersatz wegen M344ngeln der Leistung des Beklag-ten. Diese st374tzen sie auf das Ergebnis eines selbst344ndigen Beweisverfahrens, in dem der gerichtlich bestellte Sachverst344ndige S. Baum344ngel festgestellt und diese bewertet hat. Die Kl344ger haben Schadensersatzanspr374che sowie Minde-rung in H366he von 249.016,66 DM geltend gemacht und einen Teil des Werk-lohns einbehalten. Sie haben die Feststellung begehrt, dass dem Beklagten kein weiterer Werklohn zusteht. Der Beklagte hat dem Sachverst344ndigen S. mit 1 - 3 - Schriftsatz vom 31. Juli 1997 den Streit verk374ndet. Der Sachverst344ndige ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Kl344ger im September 1997 beigetreten. Der Beklag-te hat ihn mit Schriftsatz vom 31. Juli 1997 und mit Schriftsatz vom 21. Juni 1999 ohne Erfolg als befangen abgelehnt. Die Befangenheitsgesuche waren im Wesentlichen darauf gest374tzt, der Sachverst344ndige habe bei der Begutachtung seine Pflichten grob verletzt. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Kl344ger 165.442,92 DM zu zahlen, und festgestellt, dass dem Beklagten kein Werk-lohnanspruch mehr zusteht. Es hat auch festgestellt, dass der Beklagte den Kl344gern allen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der diesen wegen der nicht standsicheren Dachkonstruktion an dem Wohnhaus entstanden ist oder noch entstehen wird. Im 334brigen hat es die Klage abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Kl344ger haben ihren Klageantrag in der Beru-fung um Zahlung von 51.226,65 DM erweitert. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Landgericht zur374ckverwiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Kl344ger, mit der sie ihre zwei-tinstanzlichen Antr344ge weiter verfolgen. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3 - 4 - I. 4 Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Rechtsstreit sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht zur374ckzuverweisen, weil das erstin-stanzliche Verfahren unter einem wesentlichen Mangel leide. Dieser sei darin zu sehen, dass das Verfahren nach dem Beitritt des Sachverst344ndigen S. als Streithelfer der Kl344ger unter dessen weiterer Beteiligung als Sachverst344ndiger fortgesetzt worden sei und dass mit dessen sachverst344ndiger Beratung das an-gefochtene Urteil ergangen sei. Denn seit seinem Beitritt sei der Sachverst344n-dige entsprechend der f374r Richter geltenden Bestimmung des 247 41 ZPO kraft Gesetzes von einer weiteren Mitwirkung ausgeschlossen. Das Berufungsgericht weist ferner darauf hin, dass das Urteil des Land-gerichts auch insoweit an einem erheblichen Mangel leide, als es nicht hinrei-chend nachvollziehbar erkennen lasse, woraus sich der zugesprochene Ge-samtbetrag im Einzelnen ergebe. 5 II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gem344337 247 539 ZPO a.F. an das Landgericht zu-r374ckverwiesen. 6 1. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht an, das Verfahren des Land-gerichts leide deshalb unter einem wesentlichen Mangel, weil der Sachverst344n-dige S. nach dem Beitritt auf der Seite der Kl344ger mitgewirkt habe. Der Sach-verst344ndige sei kraft Gesetzes ausgeschlossen. 7 - 5 - Wie das Berufungsgericht als Beschwerdegericht in demselben Verfah-ren vor dem Urteil des Einzelrichters richtig entschieden hat, ist der Beitritt des Sachverst344ndigen auf der Seite der Kl344ger kein gesetzlicher Ausschlie337ungs-grund. Es bestehen erhebliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Streitver-k374ndung gegen374ber dem Sachverst344ndigen S. und dessen Beitritt (vgl. dazu B366ckermann, MDR 2002, 1349). Darauf kommt es jedoch nicht an. Jedenfalls ist der Sachverst344ndige durch den Beitritt nicht nach 247 41 ZPO ausgeschlossen (RG JR Rspr. Nr. 1265; Musielak/Huber, ZPO, 4. Aufl., 247 406 Rdn. 3; M374nch-KommZPO-Damrau, 2. Aufl., 247 406 Rdn. 2). Diese Regelung betrifft den Aus-schluss eines Richters von der Aus374bung des Richteramtes. Eine vergleichbare Regelung f374r den Ausschluss eines Sachverst344ndigen von der Aus374bung der T344tigkeit eines gerichtlich bestellten Sachverst344ndigen enth344lt das Gesetz nicht. 8 Der Sachverst344ndige kann nach 247 406 Abs. 1 ZPO wegen der Gr374nde, die den Ausschluss eines Richters von der Aus374bung des Richteramtes vorse-hen, abgelehnt werden. Das folgt daraus, dass ein Sachverst344ndiger aus den-selben Gr374nden - sieht man von den in 247 41 Nr. 5 ZPO benannten Gr374nden ab - abgelehnt werden kann, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Die Gr374nde f374r den Ausschluss vom Richteramt sind gleichzeitig Gr374nde, den Rich-ter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, 247 42 Abs. 1 ZPO. 9 Ausweislich der Entscheidung des Berufungsgerichts im Beschwerdever-fahren 374ber das Ablehnungsgesuch hat der Beklagte den Sachverst344ndigen S. nicht wegen des Beitritts auf der Seite der Kl344ger abgelehnt. Dieser Ableh-nungsgrund k366nnte, so er 374berhaupt best374nde, auch nicht mehr geltend ge-macht werden, 247 43 Abs. 2 ZPO. Dann ist es nicht mehr m366glich, die Hinzuzie-hung des Sachverst344ndigen als Verfahrensfehler zu r374gen oder zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1958 - III ZR 147/57, BGHZ 28, 303, 305 f.). 10 - 6 - 2. Ob das Berufungsgericht zu Recht einen wesentlichen Verfahrensfeh-ler darin gesehen hat, dass das landgerichtliche Urteil nicht hinreichend nach-vollziehbar erkennen lasse, wie sich der zugesprochene Gesamtbetrag im Ein-zelnen ergebe, kann dahin stehen. Darauf hat das Berufungsgericht die Aufhe-bung und Zur374ckverweisung nicht gest374tzt. 11 12 3. Das Berufungsgericht hat sich rechtsfehlerhaft nicht damit auseinan-dergesetzt, ob es in der Sache selbst entscheiden sollte. Die Entscheidung zwi-schen der Zur374ckverweisung nach 247 539 ZPO a.F. und der eigenen Sachent-scheidung durch das Berufungsgericht gem344337 247 540 ZPO a.F. steht in dessen pflichtgem344337em Ermessen. Wenn sich das Berufungsgericht f374r eine Zur374ck-verweisung nach 247 539 ZPO a.F. entscheidet, muss es zur Aus374bung des ihm einger344umten Ermessens die ma337geblichen Gesichtspunkte erw344gen und er-kennen lassen, dass es die Alternative zwischen einer Zur374ckverweisung und einer eigenen Sachentscheidung nach 247 540 ZPO a.F. gesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1956 - III ZR 87/55, BGHZ 23, 36, 50; Urteil vom 30. M344rz 2001 - V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552; Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1613 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790). III. Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben. Der Senat macht von der M366glichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Spruchk366rper des Beru-fungsgerichts zur374ckzuverweisen, 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 13 Der Senat weist darauf hin, dass das Berufungsgericht gehalten ist, selbst abschlie337end zu entscheiden. Eine erneute Aufhebung und Zur374ckver-weisung an das Landgericht, etwa weil die Gesamtsumme in dessen Urteil nicht 14 - 7 - nachvollziehbar dargestellt ist, w344re verfahrensfehlerhaft. Sie w374rde zu einer weiteren, nicht mehr hinnehmbaren Verz366gerung des gesamten Verfahrens f374hren. Bei seiner Entscheidung, ob es von einer Zur374ckverweisung nach 247 540 ZPO a.F. absieht, muss das Berufungsgericht auf die berechtigten Interessen der Parteien R374cksicht nehmen. Dabei muss es vor allem auch das Interesse der klagenden Partei im Auge behalten, in einer angemessenen Zeit einen voll-streckbaren Titel 374ber die geltend gemachten Anspr374che zu erhalten. (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1613 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, BauR 2005, 590 = NZBau 2005, 224 = ZfBR 2005, 358; Urteil vom 10. M344rz 2005 - VII ZR 220/03, BauR 2005, 1052 = NZBau 2005, 397 = ZfBR 2005, 460). Das Verfahren ist nunmehr 374ber acht Jahre anh344ngig. Die Verz366gerung ist auch darauf zur374ckzuf374hren, dass das Berufungsgericht erst nach ca. zwei Jahren einen Termin durchgef374hrt hat und, nachdem es zwischenzeitlich eine Beweis-erhebung durch den Sachverst344ndigen S. angeordnet hatte, erst nach einem weiteren halben Jahr zu der der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegen-den, 374berraschenden Auffassung kam. Den Parteien ist jegliche weitere Verz366-gerung durch eine erneute Zur374ckverweisung nicht zuzumuten. Sie haben ei-nen Anspruch darauf, dass das Berufungsgericht die Sache nunmehr f366rdert - 8 - und selbst entscheidet. Ein sch374tzenswertes Interesse einer Partei, das Verfah-ren beim Landgericht fortzusetzen, ist nicht erkennbar. Dressler Ha337 Hausmann Wiebel Kniffka Vorinstanzen: LG Hanau, Entscheidung vom 19.04.2001 - 7 O 257/97 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.07.2004 - 1 U 78/01 -
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