BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 207/08 vom 4. August 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. August 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben. Das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 17. September 2008 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens 374ber die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Gegenstandswert: 985.665,46 200 Gr374nde: I. 1 Der Kl344ger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz f374r die Folgen einer mangelhaften Bauleistung in Anspruch. - 3 - Der Kl344ger beauftragte die Beklagte durch VOB/B-Vertrag vom 2./20. August 2000 mit Baumeisterarbeiten f374r die Errichtung einer Gewerbehal-le, darunter die Herstellung einer Bodenplatte. Nach den vertraglich vereinbarten Ausf374hrungsvorgaben sollte die Bodenplatte in einer St344rke von 20 cm mit Be-wehrung ausgef374hrt werden. Tats344chlich betonierte die Beklagte die Bodenplatte ohne Bewehrung. Es zeigten sich Risse im Hallenboden, die zun344chst saniert wurden. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kl344ger nun Erstattung der Kos-ten f374r den Austausch der unbewehrten Bodenplatte gegen eine solche mit Be-wehrung (622.563,66 200) sowie Ersatz f374r entgangenen Gewinn (282.778,28 200). Dar374ber hinaus tr344gt er auf Feststellung an, dass die Beklagte ihm alle weiteren, urs344chlich auf den Einbau einer fehlerhaften Bodenplatte zur374ckzuf374hrenden Sch344den zu ersetzen habe. Nach den Feststellungen des Landgerichts und des Berufungsgerichts w344re auch eine bewehrte Bodenplatte mit den ausgeschrie-benen Beschaffenheiten mangels ausreichender Tragf344higkeit nicht funktions-tauglich gewesen. 2 Das Landgericht hat ein Grund- und Teilurteil erlassen, mit dem es die Beklagte dem Grunde nach zum Schadensersatz unter Ber374cksichtigung des Vorteilsausgleichs verurteilt und im 334brigen die beantragte Feststellung getroffen hat. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, der Kl344ger mit dem Ziel, den vom Landgericht mit einem Haftungsanteil von 25 % bemessenen Vorteilsausgleich auf die tats344chlich sich ergebenden Sowiesokosten von 14.314,23 200 zu beschr344nken. Die Beklagte hat mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage begehrt. Das Berufungsgericht hat der Berufung des Kl344gers unter Zur374ckweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise stattgeben und unter Aufrechterhaltung des Feststellungsausspruchs die bezifferte Klageforderung ohne Einschr344nkung dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt. Die Revision hat es nicht zugelassen. 3 - 4 - II. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs auf recht-liches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, 247 544 Abs. 7 ZPO. 4 1. Das Berufungsgericht h344lt die Beklagte gem344337 247 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B (2000) f374r verpflichtet, dem Kl344ger den urs344chlich auf den Austausch der Boden-platte zur374ckzuf374hrenden Schaden zu erstatten. Es entnimmt dem Vorbringen der Beklagten keinen Sachverhalt, nach dem der Kl344ger auf diesen Anspruch verzichtet habe oder es ihm nunmehr gem344337 247 242 BGB verwehrt sei, Scha-densersatz f374r den Austausch der Bodenplatte zu verlangen. Das gelte auch in Ansehung des Umstandes, dass im Gutachten des Sachverst344ndigen S. vom 20. Oktober 2000 die Kosten f374r den Abbruch und die Neuherstellung der Bo-denplatte in der seinerzeit noch nicht in Benutzung genommenen Halle lediglich mit 86.000 DM veranschlagt worden seien. Denn sp344testens mit Schreiben des Kl344gers vom 9. Oktober 2000 sei der Beklagten bekannt gewesen, dass der Kl344-ger eine unbewehrte Bodenplatte nicht akzeptieren w374rde. Ab diesem Zeitpunkt sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die unbewehrte Bodenplatte durch eine mit Bewehrung zu ersetzen. Vor diesem Hintergrund k366nne sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, durch den Einzug des Kl344gers in die Werkhalle seien die M344ngelbeseitigungskosten nun um ein Vielfaches h366her, als sie vor diesem Zeitpunkt gewesen w344ren. Allerdings m374sse der Kl344ger diejenigen Kos-ten selbst tragen, die durch solche Ma337nahmen verursacht w374rden, die die Be-klagte nach dem Vertrag gar nicht h344tten erbringen m374ssen ("Sowieso-Kosten"). 5 6 2. Damit 374bergeht das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Tatsa-chenvorbringen der Beklagten insbesondere im Schriftsatz vom 4. Januar 2006 sowie in der Berufungsbegr374ndungsschrift vom 28. April 2008. - 5 - a) Dort hat die Beklagte vorgetragen, der Kl344ger habe im Schreiben vom 16. Oktober 2000 zwar ausgef374hrt, die fehlende Bewehrung sei vertragswidrig. Er habe jedoch selbst als M344ngelbeseitigungsma337nahme ein Verd374beln und Vergie337en der Risse vorgesehen und mitgeteilt, er werde vor Ausf374hrung dieser M344ngelbeseitigung das Gutachten des Ingenieurb374ros S. abwarten; nach Erhalt werde er wieder auf die Beklagte zukommen. Aus diesem Umstand und daraus, dass die sodann nach Vorlage des Gutachtens einverst344ndlich vorgenommene Sanierung durch Beseitigung der Risse vorbehaltlos abgenommen und die Halle in Benutzung genommen worden sei, hat sie den Schluss gezogen, der Kl344ger habe sich mit der vom Sachverst344ndigen S. vorgeschlagenen Sanierung des Hallenbodens durch Beseitigung der dort vorhandenen Risse einverstanden er-kl344rt. Deshalb sei es treuwidrig und damit rechtsmissbr344uchlich, wenn er nun von der Beklagten gleichwohl Schadensersatz in H366he der Kosten f374r die Entfernung des vorhandenen sowie die Einbringung eines bewehrten Hallenbodens verlan-ge. 7 Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte h344tte den Austausch der Bodenplatte kosteng374nstig vor der Ingebrauchnahme der Halle ausf374hren k366nnen und m374ssen, weil ihr bereits durch die Schreiben des Kl344gers vom 9. Oktober 2000 und vom 16. Oktober 2000 und damit lange vor jenem Zeitpunkt bewusst gewesen sei, hierzu verpflichtet zu sein, belegt, dass es diesen Vortrag nicht vollst344ndig zur Kenntnis genommen hat. Denn aus ihm ergibt sich im Hin-blick darauf, dass der Kl344ger selbst die Beseitigung der Risse vorgesehen hat, und den Umstand, dass nach Vorlage des Gutachtens eine derartige Sanierung auch einverst344ndlich durchgef374hrt worden ist, ohne weiteres ein im Widerspruch zur Auffassung des Berufungsgerichts stehendes Verhalten des Kl344gers, wel-ches der Beklagten berechtigten Anlass f374r die Annahme bot, nicht mehr mit dem Verlangen des Kl344gers konfrontiert zu werden, unter Zerst366rung des Sanie-rungsergebnisses eine bewehrte Bodenplatte herzustellen. Das Berufungsgericht 8 - 6 - war gehalten, sich mit dem Sachverhalt zu befassen, weil er einen entschei-dungserheblichen Kern des Sachvortrags betraf. b) Dieser Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r kann ent-scheidungserheblich sein. 9 Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung der Beschwerde, der An-spruch des Kl344gers scheitere schon daran, dass der Kl344ger keinen Schaden erlit-ten habe. Der Schaden liegt darin, dass die Beklagte eine nicht funktionsgerech-te, der Ausschreibung nicht entsprechende Bodenplatte hergestellt hat. 10 Das Berufungsgericht musste 374ber den, hier von der Beklagten im erstin-stanzlichen Verfahren zudem ausdr374cklich erhobenen Einwand eines etwaigen Mitverschuldens von Amts wegen (BGH, Urteil vom 26. Juni 1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167) befinden, weil ein Feststellungsurteil, das unter dem Vor-behalt eines sp344ter zu bestimmenden Mitverschuldens ausgesprochen wird, un-zul344ssig ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - IX ZR 5/00, NJW 2003, 2986; Urteil vom 13. Mai 1997 - VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176, 3177). Diese Pr374fung hat es nicht erkennbar vorgenommen, sondern die insoweit in Betracht zu ziehenden tats344chlichen Umst344nde lediglich unter dem Gesichtspunkt eines m366glichen An-spruchverzichts und der Rechtsmissbr344uchlichkeit beurteilt. Durch die Zur374ck-verweisung erh344lt das Berufungsgericht Gelegenheit, diese rechtliche Beurtei-lung unter Ber374cksichtigung des bisher 374bergangenen Sachvortrages der Be-klagten erneut vorzunehmen. Dar374ber hinaus wird es nun die nach diesem Vor-trag nahe liegende M366glichkeit in Erw344gung ziehen, dass der Kl344ger durch sein Verhalten gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung versto337en hat, 247 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB. 11 - 7 - Das kann dazu f374hren, dass die Beklagte nicht oder nur anteilig f374r den bezifferten Schaden haftet und ihre Einstandspflicht f374r alle weiteren, durch die Erneuerung der Bodenplatte entstehenden Sch344den nicht oder nur einge-schr344nkt festgestellt werden kann. 12 3. F374r das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts hin, der geltend gemachte An-spruch ergebe sich aus 247 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B (2000). 247 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B betrifft grunds344tzlich gerade nicht den aus dem M344ngelbeseitigungsauf- wand abgeleiteten Schaden. Er ist allenfalls dann erfasst, wenn der Auftrag ent-zogen oder der Erf374llungsanspruch anderweitig erloschen ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, Teil B, 17. Aufl., 247 4 Abs. 7 Rdn. 29 f.). Da-zu sind bisher keine Feststellungen getroffen. 13 Kniffka Bauner Eick Halfmeier RiBGH Leupertz kann wegen seines Urlaubs nicht unterschreiben Kniffka Vorinstanzen: LG Kempten, Entscheidung vom 28.01.2008 - 1 HKO 2333/05 - OLG M374nchen in Augsburg, Entscheidung vom 17.09.2008 - 27 U 148/08 -
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