BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 207/09 Verkündet am: 28. Juli 2011 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 768, 307 Abs. 1 Satz 1 Bf; VOB/B (2002) § 17 Nr. 2, 3 Eine in einem VOB - Vertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers, mit der "zur Sich e- rung der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insb e- sondere Gewährleistung", eine Sicherung von 5 % der Abrechn ungssumme verei n- bart wird und Bürgschaften unter Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB ausz u- stellen sind, ist unwirksam. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat au f die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , den Ric h- ter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Rich ter Dr. Eick für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urt eil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. November 2009 wird z u- rückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung aus einer Gewäh r- leistungsbürgschaft. D ie Klägerin übertrug der B. GmbH im Jahre 2005 Rohbau - und Erda r- beiten . Die Auftragserteilung erfolgte unter Einbeziehung der VOB/B sowie fo l- gende r zusätzliche r Ve r tragsbedingungen (ZVB) : "12.2 Für die vertragsgemäße Abwicklung de r Leistungen nach der Abnahme, insbesondere für die Gewährleistung, hat der Auftra g- nehmer Sicherheit in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme ei n- schließlich Mehrwertsteuer zu leisten. Diese Sicherheit wird nach 1 2 - 3 - Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückgegeben, so fern das Werk zu diesem Zeitpunkt mangelfrei ist. 12.3 Bürgschaften sind entsprechend dem Muster des Auftragg e- bers auszustellen unter Verzicht auf die Einreden aus den §§ 770, 771 und 772 BGB und auf Hinterlegung. Bürgschaften sind en t- sprechend § 17 Abs. 4 unbefristet auszustellen." Im beigefügten Bürgschaftsformular befindet sich u nter a nderem folge n- de Regelung: "Auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und V o- rausklage gemäß §§ 770, 771, auf die Einrede gemäß § 768 BGB sowie auf das Rech t gemäß § 776 BGB wird verzichtet." Die Beklagte übernahm unter Verwendung dieses Bürgschaftsformulars eine Gewährleistungsbürgschaft über 10.4 15,39 ie B. GmbH in Insolvenz geraten war, n ahm die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft w e- gen Ersat z vornahmekosten in Höhe von 9.584,26 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg g eblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläg e- rin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. 3 4 5 6 7 - 4 - I. Das Berufungsgericht hält die Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der B. GmbH unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesg e- richtshofs vom 16. Juni 2009 ( XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 ) für unwirksam. Die Vereinbarung einer Sicherung von Gewährleistungsansprüchen durch Einbehalt von 5 % des Werklohns mit der Ablösung s möglichke it durch eine Gewährleistungsbürgschaft bilde eine untrennbare Ei n heit. Aus Nr. 12.2 ZVB ergebe sich das Recht des Auftragg e bers, einen Einbehalt vorzunehmen. Der Auftragnehmer beko m me seinen Werklohn nur dann ausbezahlt, wenn er eine Bürgschaft mit Verzic ht auf die Einrede nach § 768 BGB stelle. Eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung dahin, dass e i- ne Bürgschaft ohne Einredeverzicht zu stellen sei, komme nicht in Betracht . Es stünde mit § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB eine gesetzliche Regelung zur Verfügung , die die Vertragsl ücke schließe. Zudem fehlten Anhaltspunkte dafür, was die Parteien, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, bei sachg e- rechter Abwägung der beiderseitigen Interessen typischerweise vereinbart hä t- ten. II. D as hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte sich nach § 768 Abs. 1 BGB auf die der B. GmbH zustehende Einrede ber u fen kann , die Sicherungsabrede sei unwirksam und die Sicherheit deshalb ohne Recht s- grund geleistet worden. Denn der formularmäßig vereinbarte Einredeverzicht 8 9 10 11 12 - 5 - des Bürgen ist unwirksam (BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 , Rn. 13 f.) . Richtig ist auch die Auffassung des Berufungsg e- richts , die Sicherungsabrede sei dahin auszulegen, dass die Auftragnehmerin ein e Bür g schaft zu leisten habe, die den Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB en t halte. Das Muster, das den Verzicht enthält, gehört kraft Bezugnahme in der Sicherungsabrede unter Nr. 12.2 ZVB zum Inhalt d er Sicherungsverei n- ba rung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ, 179, 374 , Rn. 11). Die formularmäßige Sicherungsabrede zu r Absicherung der Ansprüche der Klägerin nach der Abnahme ist, wie das Berufungsgericht weiter richtig e r- kan nt hat, unwirksam . Sie benachteiligt d ie Auftragnehmer der Klägerin una n- gemessen , § 307 Abs. 1 BGB . 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass d er Auftragnehmer einen Sic herungseinbehalt von 5 % der Schlussabr e- chungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, den Auftra g- nehmer unangemessen, we nn der Bürge auf die ihm nach § 768 BGB z u- stehende Einrede verzichten muss . Enthält die Sicher ungsabrede sprachlich getrennte Klauseln, von denen die e i ne vorsieht, dass der Sicherungseinbehalt durch eine Bürgschaft abgelöst we r den kann , und die andere die Anforderung an die Bürgschaft auf den Einred e verzicht enthält, kann die Regelung nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, dass der Au f tragnehmer berechtigt ist, den Sicherungseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unb e fristete Bürgschaft ohne Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB abzulösen. Denn e ine Verei n- barung zur Sicherung von Gewäh rleistungsansprüchen , die einen Sicherung s- einbehalt mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine näher ausgestaltete G e- wäh r leistungsbürgschaft vorsieht, bildet eine untrennbare, konzeptionelle Ei n- 13 14 - 6 - heit . Eine ergänzende Auslegung dahin, dass eine Bürgschaft ohne umfasse n- den Einredeverzicht zu ste l len ist, kommt nicht i n Betracht (BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08 , BGHZ 181, 278, Rn. 22 ff.). 2. Die Revision stellt diese Rechtsprechung nicht in Frage. Sie meint, sie sei nicht anwendbar, weil die Parte ien die VOB/B vereinbart hätten. Die Au f- tragnehmerin habe ein Wahlrecht gehabt, die Sicherheit durch Einbehalt, Hi n- te r legung oder Bürgschaft zu stellen. Infolge dieser Besonderheit fehle es an dem sonst zu bejahenden Zusammenwirken zwischen einem Sicherung seinb e- halt und einer Ablösung s möglichkeit lediglich durch Bürgschaft mit Einredeve r- zicht. Es liege zudem eine sprachliche und inhaltliche Trennbarkeit der Reg e- lungen vor. Der Streitfall sei vergleichbar mit demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2009 ( VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374) z u- grunde gelegen habe. Zudem, so meint die Revision, müsse die Klausel ergä n- zend dahin ausgelegt werden, dass die Parteien die Regelung der VOB/B ve r- einbart hätten, die keine Bürgschaft mit Einredeverzich t vorsehe. Denn die Pa r- teien hätten die Geltung der VOB/B mit dem darin vorgesehenen Wahlrecht vereinbart und diese Regelung nicht abgeändert . 3. Damit hat die Revision keinen Erfolg. a) Die Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und ihrer Auftragne hm e- rin unterscheidet sich strukturell nur une r heblich von derjenigen Klausel, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Juni 2009 (XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, Rn. 2) zugrunde lag. Allerdings hatte die Auftragnehmerin abwe i- c hend von jener Klausel die in § 17 Nr. 3 VOB/B (2002) eröffnete Wahl zw i- schen den Sicherheiten. Sie konnte also die Sicherheit durch auf Sperrkonto einzuzahlenden Einbehalt oder Hinterl e gung von Geld o der durch Bürgschaft leisten, § 17 Nr. 2 VOB/B. Die Einräumung des Wahlrecht s ändert allerdings 15 16 17 - 7 - nichts daran, dass die Auftragnehmerin einen Sicherungseinbehalt hi n nehmen musste, wenn sie die anderen Sicherungsmöglichkeiten nicht wählte. Es macht keinen Unterschied, ob eine Klausel von vornherein einen Sicherungseinbehalt vorsieht, der nur durch Bürgschaft mit Einr e deverzicht abgelöst werden kann , oder aber ein Wahlrecht, das letztlich keinen Vorteil bietet, der eine unte r- schie d liche Behandlung der Klauseln rechtfertigen könnte. Ein so l cher Vorteil ist nicht zu erkennen. Es spielt k eine Rolle, dass nach § 17 Nr. 6 Sa tz 2 VOB/B der Sicherungseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen ist. E benso ist es ohne Belang, dass der Auftragnehmer die Möglichkeit hat, die Sicherheit durch Hi n- terlegung in Geld zu leisten. Denn diese Möglichkeiten führen nicht dazu, dass der Auftragnehmer den ihm nach der Abnahme gesetzlich zustehenden Wer k- lohn ausgezahlt bekommt und damit Liquidität erlangt (vgl. BGH, B e schluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06 , BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 6 71 für die Hinterlegung) . Um diese Liquidität zu bekommen, muss er vielmehr die Bürgschaft mit Einredeverzich t stellen. Das ist, wie der XI. Zivilsenat (aaO , Rn. 26 ff.) überzeugend begründet hat, kein angemessener Ausgleich, weil der Bü r ge die dem Auftrag nehmer zustehenden Einreden, die eine sofortige Auszahlung des so erlangten Werklohns an den Auftraggeber verme i den können, nach der Klausel nicht erheben können soll , und so durch die Rückbelastung des Auftragnehmers diesem jedenfalls vorübergehend die L i quidität zu Unrecht wieder entzogen werden k önnte . Zahlt der Bürge an den Auftraggeber, wird dem Auftragnehmer zudem erneut das Insolvenzrisiko übe r- bürdet . b) Aus allem folgt, dass die von den Parteien unte r Einbeziehung der VOB/B in Nr. 12.2 und 12.3 Z VB getro f fene Sicherungsabrede nicht deshalb wirksam ist, weil sie in sprachlich und räumlich getrennten Regelungen entha l- ten ist. 18 - 8 - Eine solche Trennung liegt allerdings vor. Nr. 12.2 ZVB regelt lediglich die Verpflichtung zur Sicherh eit in einer bestim mten Höhe, § 17 Nr. 2 und 3 VOB/B räumt das Wahlrecht zwischen ve r schiedenen Sicherheiten ein und in Nr. 12.3 ZVB sind die Anforderung en an die Bürgschaft formuliert. In einer Reg e lung, die versucht, einen angemessenen Ausgleich für e i- nen vereinbarten Sicherungseinbehalt zu formulieren , liegt jedoch trotz sprac h- licher und räumlicher Trennung ihrer einzelnen Bestandteile eine geschlossene Ko n zeption. Diese zwingt zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigen den Gesamtbeurteilung des Regelungsg e- füges. Sie kann durch Abtrennung sprachlich und räumlich abgesetzter Teile nicht aufrecht erhalten werden, weil damit die untrennbare Einheit aufgelöst würde (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181 , 278, Rn. 33 f.; Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374, Rn. 20 ; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249 ). Eine solche Regelung enthält auch § 17 Nr. 2 bis 4 VOB/B. In gleiche r Weise gilt das für eine Regelung, die sich an § 17 Nr. 2 bis 4 VOB/B anlehnt und lediglich die Anforderungen an die Bürgschaft abwe i- chend formuliert. Auch dann sind Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht u n- trennbar miteina n der verknüpft . c) Eine ergän zende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet schon deshalb aus, weil eine lückenhafte Regelung nicht vorliegt. Nach der Rechtsprechung kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht, wenn die in einer Klausel en t- haltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewusst a b- schließend gewählt an zusehen ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 200 2 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229 , 236). Dementsprechend hat der Bundesg e- 19 20 21 22 - 9 - richtshof darauf hingewiesen, das s eine ergänzende Vertragsauslegung von Sicherungsabreden, die eine Absicherung durch eine Bürgschaft auf erstes A n- fordern vorsehen, nicht in Betracht kommt, wenn der Auftraggeber diese Kla u- seln in Verträgen verwendet, die nach Bekanntwerden der Entscheidu ngen g e- schlossen werden, mit denen die Klauseln für unwirksam gehalten worden sind (BGH, Ur teil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, aaO; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 541 f. = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255 ). Zum Zeitpunk t des Vertragsschlusses zwischen der Klägerin und der B. Gmb H im Jahre 2005 lag zwar eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Unwirksamkeit einer Abrede zur Sicherung von Gewährleistungsa n- sprüchen, die einen Ve r zicht auf die Einrede gemäß § 768 BG B vorsieht, noch nicht vor. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Klägerin diese Vertrag s- gestaltung abschließend gewählt hat. Denn zu diesem Zeitpunkt war die Pro - blematik von Sicherungsabreden, die die Akzessorietät einer Bürgschaft tei l- weise aufheben , durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur U n- wirksamkeit solcher Sicherungsabreden, die eine Bürgschaft auf erstes Anfo r- dern vorsehen, längst bekannt. Die Klägerin hat trotz der offen liegenden Pro - blem a tik eine K onzeption gewählt, die die in § 768 BGB geregelte Akzessorietät der Bürgschaft in weiterem Umfang aufhebt als die Bürgschaft auf erstes Anfo r- dern (vg l. BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, Rn. 25). Sie hat sich damit auch bewusst von der Konzeption der VOB/B gelös t, die in § 17 Nr. 4 VOB/B keine Bü rgschaft mit Einredeverzicht , sondern lediglich eine Bürgschaft unter Verzicht auf die Vorausklage , § 771 BGB, vorsieht . Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass nunmehr die VOB/B gelten soll, würde sich in Widerspru ch zu diesem bewussten Vertragswillen der Klägerin se t zen. 23 - 10 - III. Die Klägerin trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsve r- fahrens. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 20.04.2009 - 23 O 205/08 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.11.2009 - 10 U 48/09 - 24
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