ECLI:DE:BGH:2017:300517BVIIIZR207.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 207/16 vom 30. Mai 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Mai 2017 durch die Vorsitzen de Richterin Dr. Milger, die Rich ter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider , die Ric hterin Dr. Fetzer sowie den Richter Hoffmann beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 26. Juli 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Bekl agten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen anderen Senat des Ber u- fungsgericht s zurückverwiesen. Der Gegenstandswer t des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens Gründe: I. Der Kläger hatte vom Beklagten im Juli 2005 e i- nen über die Gesellschaft für Absatzfinanzierung finanziert en Radlader er wo r- ben . A m 21. April 200 6 erklärte er wegen verschiedener von ihm behaupteter Mängel den Rücktritt. Der Beklagte verweigerte unter de m 2 4 . April 2006 die Rückabwicklung des Vertrages. Mit Urteil vom 8. April 2008 wurde der Beklagte (rechtskräftig) verurteilt, die Baumaschine Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszin s- 1 - 3 - satz an die Gesellschaft für Absatzfinanzierung zurückzunehmen. Daneben wurde seine Ersatzpflicht für die durch seine Weigerung der Rückabwicklung entstand en en Schäden festgestellt . Die Rücknahme des Radladers erfolg te am 3. November 2008. Im vorliegenden Prozess macht der Kläger Verzugsschaden für den Zei t- raum vom 25. April 2006 bis 3. November 2008 geltend. Dabei hat er zunächst Zahlung von 96.732,07 nebst Zinsen begehrt und diese Forderung auf ve r- schiedene, ih n im Verzugszeitraum entstandene Aufwe n dungen sowie auf e i- gestützt . Der Bekla g- te hat sich im Hinblick darauf, dass der Kläger während seiner B esitzzeit u n- streitig hatt e, auf einen A n- spruch auf Auskehrung diese s Betr ages berufe n und diesen im Wege der (Hilfs - )Aufrechnung gegenüber bestimmten von de m Kläger in der ersten I n- stanz g e lte nd gemachten Sc hadenspositionen beziehungsweise - in Höhe des seiner Ansicht da n ach noch verbleibenden Betrages - im Wege der Widerklage geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger unter Abwe i- sung der weitergehenden Widerklage verurteilt, nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesg e- richt das erstinstanzliche Urteil - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - teilweise abgeändert , den Beklagten zur Zahlung von 18.003,45 nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen. 2 3 - 4 - II. Das Berufungsgericht hat einen Verzögerungsschaden des Klägers in (in s- ermittel t. Die Berechnung des Betrages hat es dabei mit Hilfe eines ( aufwendigen ) Vergleich s einer fiktiven Rückabwicklung zum 25. April 2006 und zum 3. November 2008 vorgenommen. Letztlich läuft diese Berech nungsweise des Berufungsgerichts darauf h inaus, dass die im Verzugszeitraum entstandenen Aufwendungen (Ve r- sicherungen, Reparaturen, Kundendienst) sowie der Nutzungsersatz für die Kapitalnutzung des Kaufpreises ermittelt und addiert w e rden und von dieser Summe der als Nutzungsersatz für den Radlad er im Verzugszeitraum ang e- set z te Betrag abgezogen wird . Bei der Berechnung des Nutzungsersatzes hat sich das Berufungsgericht einer zeitanteiligen linearen Berechnung bedient. III. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg und fü hrt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgericht s (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO) . Die angefochtene Entscheidung verletzt in en t- scheidungserheblicher Weise den Anspruch d e s Kläger s auf Gewährung rech t- lichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). a) Das Berufungsgericht hat die Parteien in seinem Beschluss vom 7. Juni 2016 darauf hingewiesen , dass bei der Herausgabe der gezogenen Nu t- zungen - entgegen der vom Kläger vertretenen Ans icht - nicht auf eine lineare Wertminderung abzustel len sei. D ies entsprach auch der Auffassung des Lan d- 4 5 6 - 5 - gerichts, das in seinem Urteil ausgeführt hatte, dass die vom Kläger für seine gegenteilige Rechtsauffassung zi tierte Rechtsprechung nicht einschlägig s ei, weil sie nicht zu tatsächlich gezogenen Nutzungen (hier: Mieteinnahmen) e r- gangen sei. Gleichwohl hat das Berufungsgericht in seinem Urteil - ohne zuvor gemäß § 139 Abs. 2 ZPO auf seine geänderte Rechtsauffassung hinzuweisen und dem Beklagten Gelegenhei t zur Stellungnahme zu geben - bei der Berec h- nung des Verzugsschadens schadensmindernd doch (nur) Wertersatz für g e- zogene Nutzungen in Höhe von abzüglich berücksic h- tigt und nicht den wesentlich höhere n Betrag der im Verzugszeitrau m vom Kl ä- ger für den Radlader eingenommenen Mieten, der sich nach dem von der B e- schwerde in Bezug genommenen Sach vortrag des Beklagten auf 10. 791,62 beläuft. Mit der darin liegenden Überraschungsentscheidung hat das Ber u- fungsgericht , wie die Beschwerde m it Recht rügt, das rechtliche Ge hör des B e- klag ten verletzt. b) Eine weitere Gehörsverletzung liegt darin, dass das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen hat, dass der Beklagte auch Nutzungsersatz (b e- ziehungsweise Nutzungsherausgabe in Form der Ers tattung der Mieteinna h- men ) für die übrige Zeit, also von Juli 2005 bis 2 4 . April 2006 , begehrt und zum Gegenstand der Hilfsaufrechnung und der Widerklage gemacht hat. Mit einem aus diesem Zeitraum resultierenden Anspruch, der in dem Verzugsschaden für den Zeit raum 25. April 2006 bis 3. November 200 8 nicht enthalten ist, hat sich das Berufungsgericht nicht befasst, sondern ist , wie die Beschwerde zu Recht rügt, auf die Hilfsaufrechnung nicht eingegangen und hat auch die Widerklage abgewiesen, ohne den vom Be klagten erhobenen Anspruch auf Nutzungshe r- ausgabe für den genannten Zeitraum zu prüfen. c) Das Urteil des Berufungsgerichts beruht auf den dargestellten G e- hörsverletzungen, denn es ist nicht auszuschließen, dass es bei Berücksicht i- 7 8 - 6 - gung des klägerischen S achvortrags und Erteilung des gebotenen Hinweises zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre. E s ist davon auszugehen , dass der Beklagte bei Erteilung des Hinweises den nunmehr erst in der Beschwerde gehaltenen detaillierten und mit einschlägigen Entschei dungen des Bundesg e- richtshofs ( BGH, Urteil e vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 82/84, NJW 1986, 1340 unter 2a; vom 17. Dezember 2010 - V ZR 45/10, NJW 2011, 749 Rn. 15 ) belegten Vortrag zur Einordnung von Mieteinnahmen als Früchte im Sinne des § 100 BGB und de m daraus folgenden Herausgabe anspruch bei der Rücka b- wicklung nach § 346 Abs. 1, § 100 BGB sogleich vorgebracht hätte. Es liegt auch nahe, dass das Berufungsgericht angesichts dieser zutre f- fenden und fundierten Darstellung der Rechtslage davon abgesehen hätte, se i- ner Schadensberechnung einen lediglich linear berechneten Wertersatz für g e- zogene Nutzung en (nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB ) zugrunde zu legen, der nur zur Anwendung kommt, wenn Nutzungen nicht herausgegeben werden könne n (vgl. dazu grundlegend Sena tsurteil vom 26. Juni 1991 - VIII ZR 198/90, BGHZ 115, 47 , 49 ), sondern richtigerweise auf die erzielten Mieteinnahmen abgestellt hätte. Der Hinweis der Beschwerdeerwideru ng, der Beklagte habe schon vor dem Hinweis des Berufungsgerichts zu einem Anspru ch aus § 346 Abs. 2, § 100 BGB vorgetragen , rechtfertigt eine andere Beurteilung nicht . Zum einen hatte der Beklagte - nachdem schon das La ndgericht seine Rechtsauffassung zu einem Rückgewähranspruch auf Herausgabe der Mieteinnahmen geteilt ha t- te - hierzu nur verhältnismäßig knapp v orgetragen. Zum an deren drängte es sich auf , dass d as Berufungsgericht seinen zuvor erteilten, in die gegenteilige Richtung weisenden Hinweis im Zusammenhang mit der umfangreichen Ermit t- lung des Verzögerungsschadens und de n mit e ingehenden Erwägungen b e- 9 10 - 7 - gründeten Schätzung des entgangenen Gewinn s lediglich versehentlich aus dem Blick verloren hatte. Ferner hätten bei Beachtung des Vortrags des Beklagten zu den vor dem Eintritt des Verzuges erzielten Mieteinnahmen diese zusätzlic h (im Rahmen der Hilfsaufrechnung und eines eventuell überschießenden Betrages bei der Wide r- klage) berücksichtigt werden müssen. IV. Die weiter en von der Beschwerde vorgebrachten Zulassungsgründe li e- gen nicht vor. Diesbezüglich hat die Sache weder grun dsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts ; von einer näheren Begründung sieht der Senat insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 1 ZPO ab . V. In welchem Umfang die oben dargestellten Gehörsverletzungen des B e- rufungsgerichts sich auf seine Entscheidung ausgewirkt haben, kann aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht verlässlich beurteilt werden, so dass der Senat sich ver anlasst sieht, das Berufungsurteil insgesamt auf zu h eben , soweit es zum Nachteil des Beklagten ergangen ist. Die einzelnen vom Berufungsgericht in seiner komplizierten Berechnung des Verzögerung s- schadens eingestellten Positionen korrespondieren nicht (zumin dest nicht vol l- ständig) mit der von de m Kläger ausweislich des landgerichtlichen Urteil s vo r- genommenen Schadensaufstellung, so dass unklar ist, inwieweit es zu Reche n- fehlern gekommen ist, mit welchen Beträgen der Beklagte die ( Hilfs - ) A ufrechnung gegenüber welchen Forderungspositionen de s Kläger s erklärt hat und welcher Betrag gegebenenfalls im Rahmen der Widerklage verbleibt. Ins o- 11 12 13 - 8 - weit ist den Parteien Gelegenheit zu neuem Sachvortrag zu geben. Da die B e- rufungsinstanz im Umfang der Aufhebung neu eröffnet is t und das Berufung s- gericht somit erneut über eine Schadensforderung de s Kläger s in Höhe von 18.003,45 nebst Zinsen und über eine Widerklageforderung des Beklagten in Höhe 4.991 , nebst Zinsen zu befinden haben wird, steht es den Parteien in den Grenze n des § 531 Abs. 2 ZPO auch frei, hierzu insgesamt ergänzend vo r- zu tragen und ist der nach Zurückverweisung zur Entscheidung berufene Senat weder an die rechtliche Würdigung im ersten Berufungsurteil noch an die darin vorgenommene Schätzung des ent gangenen Gewinns gebunden. Ergänzend wei st der Senat darauf hin, dass der Kläger mit der Klage ausschließlich den Verzögerungsschaden geltend gemacht und insoweit ko n- krete Schadenspositionen angesetzt hat (etwa die im Verzugszeitrum weiter für den Radlader angef allenen Aufwendungen sowie den im selben Zeit r aum en t- gangenen Gewinn), während der Beklagte - hilfsweise - mit Ansprüchen auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen (Mieteinnahmen) aufgerechnet und auf den danach eventuell verbleibenden Bet rag die Widerklage g estützt hat, so dass eine Prüfung (nur) dieser Positionen vorzunehmen war und ein Anlass für die vom Berufungsgericht vorgenommene umfassende Rückabwicklungsb e- rechnung nicht erkennbar ist. Zudem hat das Berufungsgericht b ei seiner B e- rechnung Positionen ein gestellt, deren gleichzeitige Berücksichtigung zumin - 14 - 9 - dest zweifelhaft erscheint; dies dürfte insb esondere für den Ansatz der Position Kapitalnutzungser satz neben dem Finanzierungsschaden zutreffen. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Ho ffmann Vorinstanzen: LG Bamberg, Entscheidung vom 30.04.2015 - 1 O 215/10 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 26.07.2016 - 5 U 110/15 -
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