BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 208/00 Verkündet am: 22. November 2001 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG §§ 9 Bf, 6 Abs. 2 Eine Allgemeine Geschäftsbedingung zum Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers, die deshalb gegen § 9 AGBG verstößt, weil sie dem Auftragnehmer mit der Stellung der Bürgschaft auf erstes Anfordern keinen angemessenen Ausgleich gewährt, kann nicht im Wege inhaltlicher Änderung aufrecht erhalten werden. BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 22. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 13. April 2000 im Koste n - punkt und insoweit aufgehoben als darin zum Nachteil des Kl - gers erkannt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfa h - rens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger begehrt von der Beklagten es zu unterlassen, von der Brgin aus der Brgschaft Zahlung zu verlangen, und verlangt die Herausgabe der Brgschaftsurkunde. Die Beklagte beauftragte die S. GmbH, deren Konkursverwalter der Kl - ger ist, mit der Errichtung einer Wohnanlage in Darmstadt. Die VOB/B war ve r - einbart. - 3 - Der Vertrag enthielt unter anderem folgende Regelung: "13.2 Gewhrleistungsbrgschaft 13.2.1 Der AG ist berechtigt, von dem Brutto-Pauschalfestpreis fr die Siche r - stellung der Gewhrleistung eine Sicherheit in Höhe von 5 % entspr e - chend 663.191,00 DM auf die Dauer der vereinbarten Gewhrleistungszeit zurckzubehalten. 13.2.2 Der AN ist berechtigt, den Einbehalt, der nicht auf ein Sperrkonto einz u - zahlen ist, durch eine unbefristete, selbstschuldnerische Gewhrle i - stungsbrgschaft abzulösen, die im brigen den Bestimmungen des § 17 der VOB Teil B entsprechen muß. Der Brge muß auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechnung und die Hinterlegung verzichten. Der Brge muß sich verpflichten, auf erstes schriftliches Anfordern zu zahlen. 15. Schlußbestimmungen 15.2 Sollten einzelne Vertragsbestimmungen unwirksam sein oder Vertrag s - lcken bestehen, so sind die Parteien verpflichtet, eine ergnzende Ve r - einbarung zu treffen, die dem Sinn des Gewollten ... am nchsten kommt. ..." Die Gemeinschuldnerin stellte eine Gewhrleistungsbrgschaft auf e r - stes schriftliches Anfordern ber 365.000 DM. - 4 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte lediglich verurteilt, es zu unterlassen, von der Brgin Zahlung zu verlangen, soweit dies im Wege erster schriftlicher Anforderung geschieht. Im brigen hat es die Berufung der Beklagten zurckgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Klger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgrnde : Die Revision hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit in ihm zum Nachteil des Klgers erkannt worden ist, und zur Zurckve r - weisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte knne von der Brgin zwar nicht Zahlung auf erstes Anfordern verlangen; sie sei aber befugt, die Rechte aus einer einfachen Brgschaft geltend zu machen, und daher auch nicht verpflichtet, die Brgschaftsurkunde zurckzugeben. Es knne dahinst e - hen, ob Nr. 13.2 des Vertrages an dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGBG) zu messen sei. Bei Annahme e i - nes Formularvertrags wrde die Gemeinschuldnerin durch die Brgschaft auf erstes Anfordern im Sinne des § 9 AGBG unangemessen benachteiligt. Das fhre aber nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Regelung. Denn die Klausel - 5 - sei teilbar. Der unwirksame Teil "Der Brge muû sich verpflichten, auf erstes schriftliches Anfordern zu zahlen" knne einfach weggestrichen werden. Die restlichen Bestimmungen seien unbedenklich. Die Mglichkeit, den Sich e - rungseinbehalt durch eine einfache Brgschaft abzulsen, bleibe als angeme s - sener Ausgleich erhalten. Diese Regelung entspreche bei Annahme einer die gesamte Nr. 13.2 erfassenden Unwirksamkeit dem hypothetischen Parteiwillen, so daû die entstandene Lcke im Wege der ergnzenden Vertragsauslegung in gleicher Weise zu fllen wre. II. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Handelt es sich bei Nr. 13.2 des Vertrages um eine Allgemeine Geschftsbedingung, ist diese u n - wirksam. Der Klger kann dann von der Beklagten gemû § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen, daû sie die durch die Brgschaft erlangte Rechtsposition in vollem Umfang aufgibt, so daû auch eine Verwertung als einfache Brgschaft nicht in Betracht kommt, und daû sie die Brgschaftsurkunde herausgibt. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte dieses Kla u - selwerk als vorformulierte Vertragsbedingung gestellt hat. Der Klger hat das behauptet. Zu seinen Gunsten ist daher in der Revisionsinstanz davon ausz u - gehen, daû es sich um eine Allgemeine Geschftsbedingung handelt. Sie u n - terliegt einer Prfung nach § 9 AGBG. Dieser hlt sie nicht stand. Sie ist insg e - samt unwirksam. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine Bestimmung in Allgemeinen Geschftsbedingungen eines Bauvertrags, w o - nach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme fr - 6 - die Dauer der fnfjhrigen Gewhrleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unang e - messen. Sie ist nur wirksam, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird. Das dem Auftragnehmer eingerumte Recht, den Einbehalt durch eine Brgschaft auf erstes Anfordern abzulsen, ist kein a n - gemessener Ausgleich in diesem Sinne (Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 32; Urteil vom 2. Mrz 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1500; Urteil vom 8. Mrz 2001 - IX ZR 236/00, BauR 2001, 1093, 1096 = ZfBR 2001, 319, 321, 322). Die Gemeinschuldnerin war nur berechtigt, den in Hhe von 5 % des Festpreises vereinbarten Sicherheitseinbehalt durch eine Brgschaft auf erstes Anfordern abzulsen. Die anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherheiten w a - ren durch Nr. 13.2.2 des Vertrages ausgeschlossen. Die Vertragsbedingung 13.2 ber den Sicherheitseinbehalt, die ein angemessenes Austauschrecht fr den Auftragnehmer nicht vorsieht, ist insgesamt unwirksam. 2. Es ist nicht mglich, den Eintritt dieser Folge durch eine inhaltliche Änderung von Nr. 13.2.2 des Vertrages zu verhindern. Die vereinbarte Au s - tauschsicherheit kann nicht durch eine andere Sicherheit, auch nicht durch e i - ne einfache Brgschaft, ersetzt werden. Nr. 13.2 des Vertrages enthlt eine in sich geschlossene Konzeption, wie nach dem Willen der Parteien das Recht der Beklagten auf den Sicherheitseinbehalt (Unterpunkt 1) kompensiert werden soll (Unterpunkt 2). Einzelne Elemente dieser Regelung knnen nicht isoliert betrachtet werden. Auf die Frage, ob die Klausel ber das Austauschrecht (Nr. 13.2.2), die als solche den Auftragnehmer begnstigt und damit einer Inhaltskontrolle nach - 7 - dem AGBG ohnehin nicht unterliegt, teilbar ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 259/94, BGHZ 132, 383, 389), kommt es daher nicht an. 3. Die Gemeinschuldnerin war nicht gemû Nr. 15.2 des Vertrages ve r - pflichtet, mit der Beklagten anstelle der unwirksamen Klausel eine dieser nah e - kommende ergnzende Vereinbarung zu treffen. Denn auch diese Besti m - mung, bei der ebenfalls zu unterstellen ist, daû es sich um eine Allgemeine Geschftsbedingung handelt, ist wegen Verstoûes gegen § 9 AGBG unwir k - sam. Sie benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders unangemessen. Denn sie zielt darauf ab, die fr den Fall der Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschftsbedingung in § 6 Abs. 2 AGBG vorgesehene Geltung des disposit i - ven Rechts zu verdrngen (Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 6 Rdn. 39). 4. Der Vertrag kann nicht ergnzend dahin ausgelegt werden, daû die Gemeinschuldnerin berechtigt gewesen wre, den Sicherheitseinbehalt durch eine einfache Brgschaft abzulsen. Die Beklagte ist in ihren Allgemeinen G e - schftsbedingungen bewuût von § 17 VOB/B abgewichen. Die Gemeinschul d - nerin hat das akzeptiert. Das schlieût eine Rckkehr zu § 17 VOB/B durch e r - gnzende Vertragsauslegung aus. Zudem ist nicht erkennbar, welche Reg e - lung die Parteien vereinbart htten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt htten. Insbesondere wre auch eine Verringerung des Einbehalts, eine Verkrzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen der in § 17 VOB/B genannten Sicherungsformen in Betracht gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mrz 2001 - IX ZR 236/00, aaO). - 8 - III. Das Berufungsurteil kann somit nicht bestehen bleiben, es ist aufzuh e - ben. Das Berufungsgericht wird nach Zurckverweisung der Sache Festste l - lungen zu treffen haben, ob es sich bei Nr. 13.2 des Vertrages um eine Indiv i - dualvereinbarung handelt oder ob sie der Gemeinschuldnerin von der Bekla g - ten als vorformulierte Vertragsbedingung gestellt wurde. Ullmann Thode Haû Wiebel Bauner
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