BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 208/04 vom 20. April 2005 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke am 20. April 2005 beschlossen: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Köln vom 25. August 2004 wird zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsver-fahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: Die Beklagte rügt zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte An-wendung der Präklusionsvorschrift des § 528 Abs. 2 ZPO a.F. Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Präklusionsvorschrif-ten im Zivilprozess und die über eine bloße Willkürkontrolle hinausge-hende verfassungsgerichtliche Kontrolle der Fachgerichte durch das Bundesverfassungsgericht bei der Auslegung und Anwendung solcher Vorschriften (vgl. dazu BVerfGE 67, 39, 41; 69, 126, 136; 69, 145, 149) - 3 - ist Art. 103 Abs. 1 GG jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung ei-ner einfachrechtlichen Präklusionsvorschrift im Einzelfall offenkundig un-richtig ist (BVerfGE 66, 260, 264; 69, 145, 149; BVerfG NJW-RR 1999, 1079; BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluß vom 9. Mai 2003 - 1 BvR 2190/00). So liegt der Fall hier. Der vom Berufungsgericht für die Nichtbe-rücksichtigung des Bestreitens der Beklagten herangezogene § 528 Abs. 2 ZPO a.F. regelt die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungs-mittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO a.F. nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mit-geteilt worden sind. Diese Bestimmung war im vorliegenden Fall schon deshalb nicht anwendbar, weil es an entsprechendem Vortrag der Kläge-rin im ersten Rechtszug zur behaupteten Schlußzahlungsabrede fehlte, den die Beklagte hätte bestreiten können. Deshalb kann dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin zu einer solchen Schlußzahlungsabrede nicht ohnehin schon aus dem Gesamtzusammenhang des Beklagtenvorbrin-gens (§ 138 Abs. 3 ZPO) als bestritten anzusehen war, so daß es eines ausdrücklichen Bestreitens im Schriftsatz vom 13. Juli 2004, das das Be-rufungsgericht als verspätet erachtet hat, gar nicht mehr bedurfte. Auf dem Gehörsverstoß kann das Berufungsurteil beruhen. Der Senat vermag die Annahme einer Verzögerung auch nicht auf einen an-deren als den vom Berufungsgericht angegebenen Grund zu stützen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht weder eine von der Vorinstanz unter-lassene Zurückweisung nachholen noch die Zurückweisung auf eine an-dere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen (BGH, Ur- - 4 - teil vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990,1302 unter II 2 a). VRiBGH Terno hat Dr. Schlichting Wendt Urlaub; er ist daher verhindert zu unter- schreiben. Dr. Schlichting Felsch Dr. Franke
Full & Egal Universal Law Academy