BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 208/14 vom 20. Januar 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Januar 201 5 durch die Vorsitzende Richte rin Dr. Milger , die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Ri chterin Dr. Fetzer so wie d en Richter Dr. Bünger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil de s Landgerichts Memmingen - 1. Zivilkammer - vom 9 . Juli 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an eine andere Kammer des Berufungsgericht s zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 6.780 festgesetzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der B e- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochten e Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch de r Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Die Kläger nehmen die Beklagten auf Räumung einer Mietwohnung in Anspruch, nachdem sie das Mietverhältnis mit Schreiben vom 28. Juli 2010 w e- 1 2 - 3 - gen Eigenbedarfs ordentlich sowie mit Schreiben vom 2 7 . April 201 2 und 24. Juli 2013 wegen Zahlungsverzug s und wegen mutwilliger Beschädigung von Teilen des Inventars fristlos gekündigt hatten. Die von den Klägern zu za h- lende o- rauszahlung) . D as Amtsgericht hat der Klage stattgegeben . Die dagegen g e- richtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Die Kläger haben d a- raufhin die Zwangsräumung der Wohnung d urchgeführt. Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Berufungsurteil vom 18. Juli 2012 aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten in der nunmehr mit der Nichtzulassungsbesc hwerde der Beklagten angefochtenen Entscheidung erneut zurückgewiesen und die von den Beklagten erhobene Widerklage auf Wiedereinräumung des Besitzes a b- gewiesen. 2. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, s o- weit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im W e- sentlichen ausgeführt: Die Räumungsklage sei begründet, denn die Kündigungserklärung vom 2 4. Juli 2013 habe das Mietverhältnis der Parteien beendet. Im Zeitpunkt der Kündigung hätten sich die Beklagten für zwei aufeinanderfolgende Monate mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug befunden, denn es hätten Rückstände wie folgt bestanden: für für A u- für September 2012 : : ; für N o- vem ber 2012 : 93 sowie für Dezember 2012 : Der Verzug sei auch nicht durch ein Zurückbehaltungsrecht der Bekla g- ten wegen Mängeln oder fehlen der Nebenkostenabrechnungen für die Zeiträ u- me 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010 und 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2011 entfallen . 3 4 5 - 4 - Das bloße Bestehen von Gegenforderungen beseitige den Verzug noch nicht; vielmehr sei erforderlich, dass das Zurückbehaltungsrecht - unter g leichzeitiger Anbietung d er eigenen Leistung Zug - um - Zug - geltend gemacht werde. Auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Nebenkostenabrechnungen für die Zeit von 1. Juni 2009 bis 30. Juni 2011 hätten sich die Beklagten indes erstmals in der mündlich en Verhandlung vom 2. Juli 2014 berufen. Dies sei verspätet gewesen und ändere am Vorliegen des Verzugs im Kündigungszeitpunkt nichts. Der pauschale Hinweis der Beklagten auf das Verfahren 1 C 600/12 des Amtsg e- richts Neu - Ulm im Hinblick auf ein Zurückbehal tungsrecht oder Minderung s- recht wegen Mängeln sei ebenfalls unzureichend. Im Übrigen ergebe sich ein Grund für die fristlose Kündigung auch da r- aus, dass die Beklagten jedenfalls die Zirbelkiefereckbank nebst Raumteile r und den Zirbelkieferschrank während ihrer Besitzzeit mutwillig beschädigt hä t- ten. Zu Unrecht hätten sich die Beklagten darauf berufen , dass es sich bei di e- se n Gegenstände n um ihr Eigentum gehandelt h abe , das ihnen d ie Rechtsvo r- gängerin der Kläger anlässlich des Abschlusses des Mietvertrages übertragen h abe . Denn es habe sich um fest eingebaute Möbel und somit wesentliche B e- standteile (§ 93 BGB) gehandelt, so dass eine gesonderte Übertragung gar nicht möglich gewesen sei. Im Übrigen lasse sich die behauptete Übereignung weder aus dem Schreibe n des Sohnes der Voreigentümerin vom 16. Dezember 2009 nebst Mietbescheinigung noch aus dem Anhang zum Mietvertrag en t- nehmen. Im Gegenteil ergebe sich aus dem Mietvertrag, dass die Wohnung teilmöbliert mit Essecke vermietet werde, was gegen eine n Eigentums erwerb der Beklagten spreche. 3 . Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch de r Beklagten auf Gewährung rechtlichen G e- hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. 6 7 - 5 - a) Die Beklagten haben sich bereits mit Sc hriftsatz vom 11. Mai 2012 (GA II S. 145) und damit vor Fälligkeit der in Rede stehenden Nebenkostenvo r- auszahlungen darauf berufen, dass sie wegen der ausstehenden (beziehung s- weise bisher nicht formell ordnungsgemäß abgerechneten) Nebenkostena b- rechnungen f ür d en Zeitr aum 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010 sowie vom 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2011 ein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden N e- benkostenvorauszahlungen geltend machen. Dieser Sachvortrag ist erheblich, denn die Nebenkostenabrechnung en für diese Zeit r ä um e war en spätestens zum 30. Juni 2011 beziehungsweise bis zum 30. Juni 201 2 zu erstellen (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB), so dass die Beklagten nach der Rechtsprechung des S e- nats (vgl. Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552 Rn. 13 sow ie vom 6. Februar 20013 - VIII ZR 184/12, NJW 2013, 1595 Rn. 10) danach die e- halten durften. Unter Berücksichtigung eines solchen berechtigten (monatl i- chen) Einbehalts verblieb von den Zahlungsrückständen, die das Berufungsg e- richt zugrunde gelegt hat, kein zur fristlosen K ündigung berechtigender Rüc k- stand , sondern . b) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagten hätten zu Mietmängeln und einem darauf gestützten Min derungs - oder Zurückbeha l- tungsrecht nur pauschal auf Vorbringen in einem anderen Prozess verwiesen, hat es gleichfalls entscheidungserheblichen Sachvortrag der Beklagten in g e- hörsverletzender Weise übergangen. Denn die Beklagten hatten mit Schriftsatz vom 27. Juni 2014 vorgetragen, dass d ie Teppich fliesen in der Wohnung derart zerschlissen und infolge ihres Alters unbrauchbar gewesen sei en , dass sie ihn in den Keller verbracht und den Mangel den Klägern angezeigt hätten, was sich mittelbar aus dem gleichfal ls vorgelegten Schreiben der Kläger an die Bekla g- ten vom 9. Juni 2012 (Anlage K 5) ergebe; zum Beweis haben sie die Beizi e- 8 9 - 6 - hung der Akte des Amtsgerichts Neu - Ulm 1 C 600/12 beantragt. Mit diesem Vortrag haben die Beklagten einen konkreten Sachmangel und des sen rech t- ze i tige Anzeige dargelegt . c) Schließlich hat das Berufungsgericht das rechtliche Gehör der Bekla g- ten auch insoweit verletzt, als es von einer mutwilligen Beschädigung der im Eigentum der Kläger stehenden Möbel (Zirbel kiefer eckbank und - schrank ) au s- gegangen ist, ohne der unter Zeugenbeweis gestellten Behauptung der Bekla g- ten nachzugehen, diese Gegens tände seien i hnen von der Rechtsvorgängerin der Kläger übereignet worden. Das Zustandekommen einer solchen Vereinb a- rung anlässlich des Abschlusses d es Mietvertrag es mit der durch ihren Sohn (den als Zeugen benannten B . E . ) vertretenen Voreigentümerin haben die Beklagten detailliert vorgetragen und in diesem Zusammenhang erläutert, dass die Voreigentümerin wegen des Umzugs in ein Altenheim f ür die Möbel keine Verwendung mehr gehabt ha b e und sie ihnen deshalb zur Verfügung h a- be stellen woll en . Von der danach gebotenen Beweiserhebung durfte das Ber u- fungsgericht nicht etwa deshalb absehen, weil sich aus dem Mietvertrag und einem Schreiben de s So hnes der Voreigentümerin vom 16. Dezember 2009 eine solche Übereignung nicht ergab oder die Formulierungen des Mietvertr a- ges nach Auffassung des Berufungsgerichts gegen einen Eigentumserwerb der Beklagten sprachen. Diese vom Berufungsgericht herangezogenen Umstände mögen im Rahmen der Beweiswürdigung eine Rolle spielen, rechtfertigten es aber nicht, von der Erhebung der weiteren von den Beklagten angebotenen Beweise von vornherein abzusehen . Eine andere Beurteilung ist schließlich auch nicht mit Rücksich t auf die Erwägung des Berufungsgerichts geboten, dass ein Eigentumserwerb der B e- klagten in jedem Fall daran scheitert e , dass es sich um wesentliche Bestandte i- le des Grundstücks gehandelt habe. E ine solche - eher fern liegende - Einor d- 10 11 - 7 - nung der Möbel als we sentliche Grundstücksbestandteil e haben die Parteien, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend ausführt, ersichtlich nicht in B e- tracht gezogen . Das Berufungsgericht hätte deshalb zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung auf seine diesbezügliche R echtsauffassung hi n- weisen und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagten daraufhin , wie jetzt in der Nichtzula s- sungsbeschwerde geschehen, im Einzelnen zum Fehlen einer festen Verbi n- dung sowie zur Abgrenzung zum bloßen Scheinbestandteil und einer möglichen Umwandlung eines wesentlichen Bestandteils in einen Scheinbestandteil vorg e- tragen hätten . Im Übrigen hat das Berufungsgericht auch verkannt, dass de m von ihm als bewiesen erachtete n Vorwurf einer mutwilligen (vorsätzlichen) B e- schädigung de s Vermieter eigentums schon dann der Boden entzogen gewesen wäre, wenn die Beklagten aufgrund einer Vereinbarung mit der Voreigentümer i n lediglich subjektiv davon ausg egangen wären , dass ihnen die st reitigen Möbel gehörten. Auch aus diesem Grund durfte das Berufungsgericht nicht im Hinblick auf eine von ihm vorgenommene Einordnung der Möbel als wesen tliche Grun d- stücksbestandteil e eine erhebliche Pflichtverletzung der Beklagten bejahen, ohne den angebo tenen Beweis zu erheben. 4 . Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten und Erhebung der dafür a n- gebotenen Beweise zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urtei l aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver - 12 - 8 - weisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Neu - Ulm, Entscheidun g vom 15.02.2012 - 8 C 1540/10 - LG Memmingen, Entscheidung vom 09.07.2014 - 12 S 430/12 -
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