BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 2/09 vom 15. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird stattgegeben. Das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. Oktober 2008 wird im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als die Klage im Hauptantrag ganz und im Hilfsantrag in H366-he von 27.814,28 200 zuz374glich Zinsen abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gegenstandswert: 463.422,26 200 Gr374nde: Die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. 1 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt 2 - 3 - (247 544 Abs. 7 ZPO), dass es dem Kl344ger nach dem im Termin vom 29. Oktober 2008 erteilten Hinweis keine Gelegenheit gegeben hat, erg344nzend vorzutragen. 3 a) Das Berufungsgericht hat im Verhandlungstermin vom 29. Oktober 2008 darauf hingewiesen, dass die f374r die Entscheidung 374ber den Hauptantrag entscheidungserhebliche Fristsetzung im Schreiben vom 17. Juni 2000 "nicht mit einer hinreichend klaren Ablehnungsandrohung verbunden" gewesen sei. Der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers hat daraufhin um Gelegenheit zu wei-terem Vortrag gebeten, weil nicht auszuschlie337en sei, dass der Kl344ger noch weitere f374r seinen Schadensersatzanspruch bedeutsame Unterlagen finden werde. Das Berufungsgericht hat dem Kl344ger keine Gelegenheit zur 304u337erung gegeben, sondern die Verhandlung geschlossen und das Urteil verk374ndet. In den Entscheidungsgr374nden f374hrt das Berufungsgericht insoweit aus, die nicht n344her dargelegte Hoffnung des Kl344gers, noch weitere, wom366glich zur Begr374n-dung des Schadensersatzanspruchs geeignete Unterlagen beibringen zu k366n-nen, biete keinen Anlass, ihm Gelegenheit zu weiterem Vortrag einzur344umen. b) Diese Verfahrensweise verst366337t gegen den Anspruch des Kl344gers auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs, Art. 103 Abs. 1 GG. Das Gericht muss - in Er-f374llung seiner prozessualen F374rsorgepflicht - gem344337 247 139 Abs. 4 ZPO Hinwei-se auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Umst344nde, die die betrof-fene Partei erkennbar f374r unerheblich gehalten hat, grunds344tzlich so fr374hzeitig vor der m374ndlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessf374hrung darauf einzurichten und schon f374r die anstehende m374ndli-che Verhandlung ihren Vortrag zu erg344nzen und die danach erforderlichen Be-weise anzutreten. Erteilt es den Hinweis entgegen 247 139 Abs. 4 ZPO erst in der m374ndlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei gen374gend Gelegen-heit zur Reaktion hierauf geben. Kann eine sofortige 304u337erung nach den kon-kreten Umst344nden und den Anforderungen des 247 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet 4 - 4 - werden, darf die m374ndliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen wer-den. Vielmehr muss das Gericht die m374ndliche Verhandlung dann vertagen, ins schriftliche Verfahren 374bergehen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht er-scheint, oder - auf Antrag der betreffenden Partei - gem344337 247 139 Abs. 5 i.V.m. 247 296 a ZPO eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Partei die Stellungnah-me in einem Schriftsatz nachbringen kann. Unterl344sst das Gericht die derart gebotenen prozessualen Reaktionen und verkennt es dabei, dass die Partei sich offensichtlich in der m374ndlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erkl344-ren k366nnen, so verletzt es deren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681 = NZBau 2009, 244 = ZfBR 2009, 349 m.w.N.). Nach diesen Grunds344tzen h344tte das Berufungsgericht dem Kl344ger Gele-genheit zur Stellungnahme geben m374ssen, denn es durfte aufgrund der nach-vollziehbaren Erkl344rung des Kl344gers nicht davon ausgehen, dass dieser sich bereits in der m374ndlichen Verhandlung vollst344ndig hat erkl344ren k366nnen. Wird eine Partei in der m374ndlichen Verhandlung von einem Hinweis des Gerichts 374berrascht, so muss sie regelm344337ig nicht begr374nden, warum sie die Erwartung hat, Unterlagen finden zu k366nnen, die die Auffassung des Gerichts widerlegen k366nnten. Der vom Berufungsgericht angenommene Begr374ndungszwang w374rde eine Partei in der m374ndlichen Verhandlung regelm344337ig 374berfordern. 5 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung liegt kein Fall vor, in dem der Hinweis des Berufungsgerichts entbehrlich gewesen w344re, weil der Kl344ger durch die Auffassung des Berufungsgerichts nicht h344tte 374berrascht wer-den k366nnen. Die Beschwerdeerwiderung meint zwar, der Beklagte sei bereits schrifts344tzlich der Auffassung des Kl344gers entgegengetreten, dessen Schreiben vom 17. Juni 2000 enthalte eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Das kann der Senat anhand der Akte jedoch nicht nachvollziehen. Die Beschwerde- 6 - 5 - erwiderung hat auch keinen Beleg f374r ihre Auffassung angegeben. Das Landge-richt hat sich mit dieser Frage nicht besch344ftigt, sondern allein im Zusammen-hang mit der Pr374fung der Abnahme darauf abgestellt, dass in einem Schreiben vom 17. Juli 2000 (richtig wohl 17. Juni 2000) der Kl344ger noch die M344ngelbesei-tigung gefordert habe. 7 c) Auf dem Verfahrensversto337 kann die Abweisung des Hauptantrags durch das Berufungsgericht beruhen. Nach dem Vortrag der Nichtzulassungs-beschwerde h344tte der Kl344ger, wenn ihm Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag gegeben worden w344re, vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass dem Be-klagten bereits bei Zugang der Abmahnung vom 17. Juni 2000 bekannt gewe-sen sei, dass der Kl344ger R374ckabwicklung des gesamten Vertrages angestrebt habe und es mehrfach Kontakte des Zeugen L. mit dem Beklagten gegeben habe, in denen m374ndlich zur Fertigstellung der Schadensbeseitigung aufgefor-dert und f374r den Fall der Nichterf374llung dieser Pflicht der R374cktritt vom Vertrag insgesamt angedroht worden sei. Diesen Vortrag als richtig unterstellt, liegt eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vor, nachdem im Schreiben vom 17. Juni 2000 ohnehin eine M344ngelbeseitigung nach Fristablauf abgelehnt und die Ersatzvornahme angek374ndigt worden war. Die nach Auffassung des Berufungsgerichts durch das Schreiben geschaffene Unklarheit kann sich nur auf den Zusatz beziehen, wonach auch die K374ndigung des in dem Kaufvertrag enthaltenen Bauvertrags angek374ndigt wurde. War durch vorherige Stellung-nahmen klar, dass der gesamte Bautr344gervertrag r374ckabgewickelt werden soll-te, so w344re diese Unklarheit beseitigt. Das Berufungsgericht erh344lt zudem Gelegenheit, seine Auffassung zu 374berdenken, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht entbehrlich gewesen. Das gesamte vorprozessuale und prozessuale Verhalten des Beklag-ten legt die Annahme nahe, dass der Beklagte nicht bereit war, die zahlreichen 8 - 6 - M344ngel zu beseitigen. Einzelne M344ngelbeseitigungsma337nahmen, die sp344ter durchgef374hrt worden sind, stehen dieser Annahme nicht zwingend entgegen. 9 2. Sollte der Hauptantrag erneut keinen Erfolg haben, weist der Senat f374r die Entscheidung 374ber den Hilfsantrag darauf hin, dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung, ob der Zeuge B. geh366rt wird, das Vorbringen des Kl344-gers in der Beschwerdebegr374ndung zu ber374cksichtigen hat. Danach w344re der Beweisantrag nicht aus Nachl344ssigkeit erst in der Berufungsinstanz gestellt worden. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 14.05.2008 - 10 O 19/08 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 29.10.2008 - 5 U 89/08 -
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