BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 209/05 Verk374ndet am: 7. Juni 2006 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 123 Abs. 1, 166 Abs. 1; BGB 247247 439 Abs. 1, 275 Abs. 1 a) Zur Frage der arglistigen T344uschung bei einem Gebrauchtwagenkauf durch Zu-sicherung der Unfallfreiheit des Fahrzeugs "ins Blaue hinein". b) Die Nacherf374llung durch Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache ist auch beim St374ckkauf nicht von vorneherein wegen Unm366glichkeit ausgeschlossen. M366glich ist die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Beim Kauf eines Gebrauchtwagens liegt es in der Regel nahe, dies zu verneinen, wenn dem Kaufentschluss eine pers366nli-che Besichtigung des Fahrzeugs vorangegangen ist. BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05 - OLG Schleswig LG L374beck - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 18. August 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger kaufte von der Beklagten, einer Automobilherstellerin, einen von ihrer Niederlassung in L. im Internet angebotenen Gebrauchtwagen M. zum Preis von 29.000 200. Der Kaufvertrag wurde am 14. M344rz 2002 in der L. Niederlassung der Beklagten geschlossen, nachdem der Kl344ger das Fahrzeug dort besichtigt hatte. Das dem Vertrag zugrunde liegende Bestellformular enthielt die Eintragung: "Zahl, Art und Um-fang von Unfallsch344den lt. Vorbesitzer: KEINE". Die Niederlassung in L. hatte das Fahrzeug von einer Tochtergesellschaft der Beklagten, der D. GmbH, erworben, die es zuvor durch ein DEKRA-Gutachten hat- 1 - 3 - te bewerten lassen. Das Fahrzeug wurde dem Kl344ger am 21. M344rz 2002 374bergeben. Nachdem der Kl344ger bei einem Werkstattbesuch erfahren hatte, dass das Fahrzeug einen erheblichen und nicht fachgerecht reparierten Unfall-schaden erlitten habe, beanstandete er dies gegen374ber der Beklagten. Ein dar-aufhin von der Beklagten am 29. Januar 2003 in Auftrag gegebenes Sachver-st344ndigengutachten best344tigte den Verdacht. Es stellte sich heraus, dass die betreffende Reparatur im September 1998 in der Niederlassung der Beklagten in M. durchgef374hrt worden war. Mit Schreiben vom 24. April 2003 erkl344rte der Kl344ger die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger T344uschung. Der Kl344ger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 29.000 200 nebst Zinsen an die D. GmbH zu zahlen, die den Kaufpreis finan-ziert hatte. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3 I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in NJW-RR 2005, 1579 ver366ffentlicht ist, hat zur Begr374ndung im Wesentlichen ausgef374hrt: 4 Dem Kl344ger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch nach 247 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu. Den Kaufpreis habe der Kl344ger ohne rechtlichen 5 - 4 - Grund geleistet, weil er seine Kaufvertragserkl344rung gem344337 247 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger T344uschung wirksam angefochten habe. Er habe bewiesen, dass der f374r die Beklagte t344tige Verk344ufer B. die Unfallfreiheit des Fahr-zeugs ohne Einschr344nkung versichert habe. Die Angabe im Bestellformular, dass das Fahrzeug "laut Vorbesitzer" keine Unfallsch344den aufwies, sei nicht als (Teil-)Widerruf der weitergehenden m374ndlichen Auskunft des Verk344ufers zu verstehen gewesen. Auch wenn der Verk344ufer B. selbst die Unfallfreiheit nicht arglistig - "ins Blaue hinein" - behauptet haben m366ge, liege von Seiten der Beklagten eine arglistige T344uschung des Kl344gers vor, weil sich die Beklagte nach 247 166 Abs. 1 BGB das nicht mitgeteilte Wissen anderer Personen aus ih-rem Bereich zurechnen lassen m374sse. Die Voraussetzungen f374r eine Wissens-zurechnung seien erf374llt. Die Speicherung der umf344nglichen, in einer Niederlas-sung der Beklagten in M. durchgef374hrten Unfallreparatur w344re geboten gewesen, weil die Reparatur durch einen Leasingnehmer der Tochtergesell-schaft der Beklagten in Auftrag gegeben worden sei, ein Verkauf der bei den Tochtergesellschaften der Beklagten angefallenen Gebrauchtfahrzeuge 374ber eine der Niederlassungen der Beklagten wahrscheinlich sei und die Niederlas-sungen im Falle von aus dem Bereich der Beklagten stammenden Fahrzeugen 374blicherweise auf eigene Untersuchungen verzichteten. Wenn die bei der Nie-derlassung der Beklagten in M. erlangte Information 374ber den Unfall-schaden - wie hier - nicht an die mit dem Verkauf befasste Niederlassung in L. weitergeleitet worden sei, liege ein Organisationsfehler in der unter-nehmensinternen Kommunikation vor, der die Zurechnung der in der Niederlas-sung M. erworbenen Kenntnis rechtfertige, als w344re sie bei dem Verk344u-fer in der Niederlassung in L. angekommen. Wenn die Anfechtung des Kaufvertrages dagegen wegen fehlenden An-fechtungsgrundes als unwirksam anzusehen sein sollte, bestehe jedenfalls ein Zahlungsanspruch des Kl344gers nach 247247 346 Abs. 1, 434, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 6 - 5 - BGB. Die Anfechtungserkl344rung des Kl344gers sei im Falle ihrer Unwirksamkeit gem344337 247 140 BGB in eine R374cktrittserkl344rung umzudeuten. Die fehlende Unfall-freiheit sei ein Sachmangel. Eine Fristsetzung des Kl344gers zur Nacherf374llung sei nach 247 326 Abs. 5 BGB entbehrlich gewesen, weil die Nacherf374llung un-m366glich sei. Durch Nachbesserung lasse sich der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen nicht ver344ndern. Die Lieferung eines anderen funktionell und ver-tragsm344337ig gleichwertigen Gebrauchtwagens scheide zwar nach dem neuen Kaufrecht nicht schon deshalb aus, weil ein St374ckkauf vorliege. Jedoch m374sse das Fahrzeug nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Beteiligten austauschbar sein. Davon sei nicht auszugehen, wenn die Kaufwahl, wie hier, nicht nur aufgrund objektiver Anforderungen, sondern auch aufgrund des per-s366nlichen Eindrucks des K344ufers getroffen worden sei. Der Kl344ger habe den R374cktritt nach 247 218 BGB rechtzeitig erkl344rt. Zwar sei die Verj344hrungsfrist f374r den Gew344hrleistungsanspruch nach Ziff. VII 1 a der Allgemeinen Gesch344ftsbe-dingungen der Beklagten auf ein Jahr verk374rzt; jedoch h344tten die bereits vor Eintritt der Verj344hrung begonnenen Verhandlungen den Lauf der Verj344hrungs-frist gehemmt. Zu Gunsten der Beklagten k366nne nicht ber374cksichtigt werden, dass die Beklagte Gegenanspr374che auf R374ckgew344hr des Fahrzeugs und Nut-zungsentsch344digung habe; denn die Beklagte habe die ihr insoweit zustehende Einrede aus 247 348 BGB nicht erhoben. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachpr374-fung nicht in allen Punkten stand. Einen Anspruch des Kl344gers gegen die Be-klagte aus 247 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB auf R374ckzahlung des Kaufpreises wegen arglistiger T344uschung bei Abschluss des Kaufvertrages hat das Beru-fungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht bejaht. Unabh344ngig davon ist die vorsorgliche Hilfsbegr374ndung, mit der das Berufungsgericht dem Kl344ger einen 7 - 6 - R374ckzahlungsanspruch nach 247247 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB zuge-billigt hat, nicht zu beanstanden. Hinsichtlich beider Anspruchsgrundlagen w344re jedoch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine Zug-um-Zug-Verurteilung wegen des Anspruchs der Beklagten auf R374ckgabe des Fahrzeugs und Herausgabe der Nutzungen auszusprechen gewesen. 8 1. Der Kl344ger hat den Kaufpreis ohne rechtlichen Grund geleistet (247 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB). Der Kaufvertrag vom 14. M344rz 2002 ist gem344337 247 142 Abs. 1 BGB unwirksam. Die vom Kl344ger mit Schreiben vom 24. April 2003 er-kl344rte Anfechtung des Vertrages greift durch, weil der Verk344ufer B. den Kl344-ger arglistig dar374ber get344uscht hat, dass das Fahrzeug nicht unfallfrei war (247 123 Abs. 1 BGB); diese T344uschung ist der Beklagten gem344337 247 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen. a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Angabe des Verk344ufers B. 374ber die Unfallfreiheit des Fahrzeugs objektiv wahrheits-widrig war. Die dagegen erhobenen Verfahrensr374gen der Revision sind nicht begr374ndet. 9 aa) Ohne Erfolg r374gt die Revision, die Aussagen der hierzu in erster In-stanz vernommenen Zeugen P. und O. unterl344gen einem Beweis-verwertungsverbot, weil die Zeugen das Telefongespr344ch des Kl344gers mit dem Verk344ufer B. ohne dessen Wissen mitgeh366rt h344tten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727, unter II m.w.Nachw.; BVerfGE 106, 28, 47 ff.). Die Beklagte kann sich auf den von der Revision gel-tend gemachten Verfahrensfehler nicht mehr berufen, weil sie den Mangel bei der n344chsten m374ndlichen Verhandlung nicht ger374gt hat, obwohl er ihr bekannt sein musste (247 295 Abs. 1 ZPO). Denn die Beklagte hat in Kenntnis des Um-standes, dass der Zeuge B. in seiner Vernehmung ausgeschlossen hatte, 10 - 7 - von einem Mith366ren des Telefonats durch Dritte gewusst zu haben, in der auf die Beweisaufnahme folgenden m374ndlichen Verhandlung r374gelos verhandelt. 11 bb) Zu Unrecht beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft verkannt (247 286 ZPO), dass der Zeuge B. lediglich erkl344rt habe, der Wagen sei nach den Angaben der Vorbesitzer unfallfrei. Das Beru-fungsgericht ist in seiner Beweisw374rdigung, die es im Wesentlichen auf die Aussagen der Zeugen P. und O. gest374tzt hat, davon ausgegangen, der Zeuge B. habe einger344umt, es k366nne sein, dass der Kl344ger ihn nach der Unfallfreiheit gefragt habe, und er werde die Frage dann auch bejaht haben, weil das Fahrzeug f374r ihn nach der Aktenlage unfallfrei gewesen sei. Dies l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Ausweislich des von der Revision in Bezug ge-nommenen Sitzungsprotokolls hat der Zeuge B. bekundet, der Wagen sei f374r ihn unfallfrei gewesen; wenn der Kl344ger ihn hierzu gefragt habe, werde er dies definitiv so weitergegeben haben. cc) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, der Kl344ger habe die Angabe im Bestellformular "Zahl, Art und Umfang von Unfallsch344den lt. Vorbesitzer: KEINE" nicht als (Teil-)Widerruf der zuvor erhaltenen Auskunft 374ber die Unfallfreiheit auffassen m374ssen, weil Standardformeln solcher Art nicht besagten, dass weitergehende Erkl344rungen im Vorfeld des Vertrags unrichtig seien. Die Auslegung dieser Erkl344rung durch das Berufungsgericht, die vom Revisionsgericht lediglich darauf 374berpr374ft werden kann, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und wider-spruchsfrei auseinandergesetzt hat, die W374rdigung also vollst344ndig und recht-lich m366glich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungss344tze verst366337t (Senatsurteil vom 22. Juli 1998 - VIII ZR 220/97, NJW 1998, 3197 = WM 1998, 2436, unter II 2 a), ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Soweit die Re-vision demgegen374ber meint, die Auskunft des Zeugen B. sei durch die Ein- 12 - 8 - tragung im Bestellformular eingeschr344nkt worden, setzt sie lediglich ihr eigenes Verst344ndnis gegen die - rechtsfehlerfreie - tatrichterliche Auslegung. 13 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem Verk344ufer B. selbst arglistiges Handeln vorzuwerfen. Arglistig handelt, wer unrichtige Erkl344rungen in Kenntnis ihrer Unrichtigkeit abgibt; bedingter Vorsatz reicht hier-f374r aus (vgl. Senatsurteil vom 25. M344rz 1998 - VIII ZR 185/96, NJW 1998, 2360 unter II 1 b m.w.Nachw.). Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats han-delt ein Verk344ufer bereits dann arglistig, wenn er zu Fragen, deren Beantwor-tung erkennbar ma337gebliche Bedeutung f374r den Kaufentschluss seines Kontra-henten hat, ohne tats344chliche Grundlagen ins Blaue hinein unrichtige Angaben macht (BGHZ 63, 382, 388 m.w.Nachw.). Nach den tats344chlichen Feststellun-gen des Berufungsgerichts hat der Verk344ufer B. die Unfallfreiheit "ohne hin-reichende Erkenntnisgrundlage" (Senatsurteil vom 25. M344rz 1998, aaO), somit "ins Blaue hinein" zugesichert, ohne dass es hierf374r auf die vom Berufungsge-richt er366rterte Frage ankommt, ob der Beklagten oder dem Verk344ufer B. das Wissen zuzurechnen ist, das die Mitarbeiter der M. Niederlassung der Beklagten 374ber den Unfallschaden des Fahrzeugs vor mehr als drei Jahren er-langt hatten. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Verk344ufer B. eine Untersuchung des Fahrzeugs deshalb nicht veranlasst hat, weil das Fahrzeug "von der Bank", das hei337t aus dem eigenen Bereich der Beklagten oder ihrer Tochtergesellschaft, gekommen sei. Dieser Umstand bildete keine hinreichende Erkenntnisgrundlage f374r die dem Kl344ger gegen374ber abgegebene - uneingeschr344nkte - Erkl344rung, dass das Fahrzeug unfallfrei sei. Zur Verf374gung stand dem Verk344ufer B. nach den unangegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts lediglich eine Auflistung von Sch344den, die ihm als Verk344ufer zeigen sollte, wie viel er vor dem Verkauf noch investieren m374sse. Eine solche 14 - 9 - Aufstellung sagte 374ber die Unfallfreiheit des Fahrzeugs nichts aus. Auch hat der Verk344ufer B. , wie das Berufungsgericht weiter festgestellt hat, seine Erkl344-rung nicht im Vertrauen auf das DEKRA-Gutachten abgegeben; dieses hatte ihm nicht vollst344ndig vorgelegen und enthielt im 334brigen auch keine Aussagen 374ber die Unfallfreiheit des Fahrzeugs. 15 Zwar trifft den Verk344ufer eines Gebrauchtwagens, wie das Berufungsge-richt zutreffend ausgef374hrt hat, nach der h366chstrichterlichen Rechtsprechung ohne Vorliegen besonderer Anhaltspunkte f374r einen Unfallschaden nicht die Obliegenheit, das zum Verkauf angebotene Fahrzeug auf Unfallsch344den zu un-tersuchen (vgl. BGHZ 63, 382, 386 ff.; Senatsurteil vom 21. Januar 1981 - VIII ZR 10/80, NJW 1981, 928 unter II 2 b aa). Jedoch muss der Verk344ufer, der von einer eigenen Untersuchung des Fahrzeugs absieht und gleichwohl dessen Unfallfreiheit zusichert, die Begrenztheit seines Kenntnisstandes deut-lich machen, wenn er - wie dies nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall war - die Unfallfreiheit in einer Weise behauptet, die dem K344ufer den Eindruck vermitteln kann, dies geschehe auf der Grundlage verl344sslicher Kenntnis. Einen solchen - einschr344nkenden - Hinweis hat der Verk344ufer B. vers344umt. Er hat die Unfallfreiheit des Fahrzeugs dem Kl344ger gegen374ber zuge-sichert, ohne deutlich zu machen, dass er 374ber die Unfallfreiheit keine eigenen Erkenntnisse hatte und auch die ihm vorliegenden Akten dar374ber nichts aus-sagten. 2. Nicht zu beanstanden sind die Ausf374hrungen, mit denen das Beru-fungsgericht im Rahmen seiner Hilfsbegr374ndung einen Anspruch des Kl344gers auf R374ckzahlung des Kaufpreises aus 247247 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB bejaht hat. Das Berufungsgericht hat die Anfechtungserkl344rung des Kl344-gers hilfsweise - f374r den Fall ihrer Unwirksamkeit - in die Erkl344rung eines R374ck-tritts vom Kaufvertrag umgedeutet (247 140 BGB). Dies ist aus Rechtsgr374nden 16 - 10 - nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen. Der R374cktritt des Kl344gers ist, wenn die Anfechtung nicht durchgreifen w374rde, entge-gen der Auffassung der Revision wirksam. Durch den R374cktritt wurde der Kauf-vertrag in ein R374ckabwicklungsschuldverh344ltnis nach 247247 346 ff. BGB umgewan-delt. Der Kl344ger war zum R374cktritt berechtigt und hat diesen rechtzeitig erkl344rt. 17 a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Kl344ger ein R374cktrittsrecht zustand. Gem344337 247 437 Nr. 2, 1. Alt. BGB kann der K344ufer einer mangelhaften Sache nach 247 326 Abs. 5 BGB von dem Vertrag zur374cktre-ten. Das vom Kl344ger gekaufte Fahrzeug war mangelhaft, weil es entgegen der vereinbarten Beschaffenheit nicht unfallfrei war (247 434 Abs. 1 BGB). Der R374ck-tritt nach 247247 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB setzt weiter voraus, dass der Verk344ufer nach 247 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht. Auch diese Vorausset-zung ist hier erf374llt. Bei einem Sachmangel hat der K344ufer zwar einen vorrangi-gen Anspruch auf Nacherf374llung durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache (Ersatzlieferung) nach 247247 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. Ein solcher Nacherf374llungsanspruch des Kl344gers ist jedoch gem344337 247 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil der Beklagten, wie das Berufungsgericht rechtsfeh-lerfrei festgestellt hat, beide Arten der Nacherf374llung unm366glich sind. Eine Nacherf374llung durch Beseitigung des Mangels (247 439 Abs. 1, 1. Alt. BGB) kommt nicht in Betracht, weil sich der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen nicht durch Nachbesserung korrigieren l344sst (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 209; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 1425). Auch die andere Art der Nacherf374llung, die Ersatzlieferung (247 439 Abs. 1, 2. Alt. BGB), ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem hier vorliegenden Gebrauchtwagenkauf unm366glich. aa) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass die Lieferung eines anderen - funktionell und vertragsm344337ig gleichwerti- 18 - 11 - gen - Gebrauchtwagens nicht schon deshalb ausscheidet, weil es sich um ei-nen St374ckkauf handelt. Demgegen374ber soll nach einer im Schrifttum vertrete-nen Auffassung eine Ersatzlieferung beim St374ckkauf in jedem Fall unm366glich sein (Ackermann, JZ 2002, 378; Faust, ZGS 2004, 252 m.w.Nachw.; P. Huber, NJW 2002, 1004, 1006; U. Huber, Festschrift f374r Schlechtriem, 2003, S. 521, 523 Fn. 9; Tiedtke/Schmitt, JuS 2005, 583, 586; Lorenz, JZ 2001, 742, 744, anders jedoch nunmehr ders. in M374nchKommBGB, 4. Aufl., Vor 247 474 Rdnr. 17). Zur Begr374ndung wird ausgef374hrt, dass sich die Leistungspflicht des Verk344ufers beim St374ckkauf nur auf die verkaufte Sache beziehe und somit jede andere Sache von vorneherein untauglich sei, den vertraglich geschuldeten Zustand herbeizuf374hren (vgl. U. Huber, aaO, m.w.Nachw.; Ackermann, aaO, 379). Dieser Auffassung, die in der Rechtsprechung und 374berwiegend auch im Schrifttum abgelehnt wird (OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053, 1054; LG Ell-wangen, NJW 2003, 517; Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2119 f.; Canaris, JZ 2003, 831, 1156; M374nchKommBGB/Westermann, aaO, 247 439 Rdnr. 11 f.; Pa-landt/Putzo, BGB, 65. Aufl., 247 439 Rdnr. 15; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), 247 439 Rdnr. 28 ff.; Ball, NZV 2004, 217, 220), ist das Berufungsge-richt zu Recht nicht gefolgt. Eine einschr344nkende Auslegung des 247 439 Abs. 1 BGB dahin, dass der K344ufer einer St374cksache eine Ersatzlieferung in keinem Fall verlangen kann, findet im Wortlaut des 247 439 Abs. 1 BGB keine St374tze und ist mit dem aus den Gesetzesmaterialien hervorgehenden Willen des Gesetz-gebers nicht vereinbar; sie w374rde dazu f374hren, dass der Vorrang des Anspruchs auf Nacherf374llung, der den 247247 437 ff. BGB zugrunde liegt (vgl. hierzu Entwurfs-begr374ndung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 94 f., 220 f., 230; BGHZ 162, 219, 226 ff.), beim St374ckkauf von vornherein entfiele. Das widerspr344che dem Willen des Gesetzgebers. 19 - 12 - (1) Gem344337 247 439 Abs. 1 BGB, der durch das Schuldrechtsmodernisie-rungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) in das B374rgerliche Ge-setzbuch eingef374gt worden ist, kann der K344ufer als Nacherf374llung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Der Wortlaut der Bestimmung, wonach es weder hinsichtlich der Nachbesserung noch der Ersatzlieferung darauf ankommt, ob ein St374ckkauf oder ein Gattungskauf vorliegt, enth344lt keinen Anhaltspunkt f374r die Annahme, dass ein Anspruch des K344ufers auf Ersatzlieferung nur bei einem Gattungskauf, nicht dagegen bei einem St374ckkauf gegeben sei. Die nach fr374herem Recht be-stehende Unterscheidung zwischen St374ck- und Gattungskauf, wonach der K344u-fer nur im letzteren Falle die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen konnte (247 480 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.), ist im neuen Recht aufgegeben worden (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 230). 20 (2) Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Schaffung des - in 247247 459 ff. BGB a.F. nicht geregelten - Nacherf374llungsanspruchs des K344ufers unabh344ngig davon, ob ein St374ckkauf oder ein Gattungskauf vorliegt, sowohl den Interessen des K344ufers als auch denen des Verk344ufers entspricht, und hat die M366glichkeit der Nacherf374llung durch die Lieferung einer mangelfreien anderen Sache bewusst auch f374r den Fall eines St374ckkaufs vorgesehen. In der Ent-wurfsbegr374ndung wird hierzu ausgef374hrt, der K344ufer habe nicht in erster Linie ein Interesse an der R374ckg344ngigmachung des Kaufs oder an der Herabsetzung des Kaufpreises; ihm gehe es vor allem darum, eine mangelfreie Sache zu er-halten. Dieses Interesse k366nne "in den meisten F344llen - auch beim St374ckkauf - durch Nachbesserung oder Lieferung einer anderen gleichartigen Sache befrie-digt werden" (BT-Drucks. 14/6040, S. 89, 220, 230). Daraus ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber die Nacherf374llung durch Lieferung einer anderen, man-gelfreien Sache beim St374ckkauf nicht als grunds344tzlich ausgeschlossen ange-sehen hat. 21 - 13 - bb) Auch wenn danach, wie dargelegt, eine Ersatzlieferung beim St374ck-kauf nicht von vorneherein ausscheidet, so ist sie doch, wie schon in der Ent-wurfsbegr374ndung betont worden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 209), nicht in je-dem Fall m366glich; dies gilt insbesondere f374r den Kauf gebrauchter Sachen. In den Gesetzesmaterialien wird darauf hingewiesen, dass beim Kauf einer be-stimmten gebrauchten Sache eine Nachlieferung "zumeist von vornherein aus-scheiden" werde (BT-Drucks. 14/6040, S. 232). Die mit dieser Erw344gung in Ein-klang stehende Annahme des Berufungsgerichts, dass auch im hier vorliegen-den Fall eines Gebrauchtwagenkaufs die Ersatzlieferung eines anderen Fahr-zeugs unm366glich im Sinne des 247 275 Abs. 1 BGB war, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 22 Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Ausle-gung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beur-teilen (247247 133, 157 BGB; vgl. Palandt/Putzo, aaO, 247 439 Rdnr. 15). M366glich ist die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsa-che im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Das Berufungsgericht ist bei seiner Auslegung des Kauf-vertrages zu dem Ergebnis gelangt, es k366nne nicht davon ausgegangen wer-den, dass die Kaufsache nach dem Willen der Beteiligten austauschbar war, und hat dies damit begr374ndet, dass der Kl344ger seine Kaufentscheidung nicht nur aufgrund objektiver Anforderungen, sondern auch aufgrund des bei der Be-sichtigung gewonnenen pers366nlichen Eindrucks von dem Fahrzeug getroffen habe. Diese tatrichterliche W374rdigung, die vom Revisionsgericht nur beschr344nkt 374berpr374fbar ist, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Soweit die Revi-sion meint, der Beklagten sei die Lieferung eines gleichwertigen Gebrauchtfahr-zeugs nicht unm366glich, weil der Kl344ger nicht auf ein bestimmtes individuelles Fahrzeug Wert gelegt habe, sondern es ihm nur um einen bestimmten Typ mit einer bestimmten Ausstattung gegangen sei, kann sie damit keinen Erfolg ha- 23 - 14 - ben. Der tatrichterlichen Auslegung des Kaufentschlusses durch das Beru-fungsgericht setzt die Revision nur ihre eigene Auffassung von der Austausch-barkeit des Fahrzeugs entgegen, ohne Auslegungsfehler aufzuzeigen. 24 Die Auslegung des Berufungsgerichts beruht auf der 334berlegung, dass beim Kauf eines Gebrauchtwagens, auch wenn es dem K344ufer - wie von der Revision unter Bezugnahme auf entsprechendes Vorbringen in der Klageschrift dargetan - auf einen bestimmten Typ und eine bestimmte Ausstattung des Fahrzeugs ankommt, in der Regel erst der bei einer pers366nlichen Besichtigung gewonnene Gesamteindruck von den technischen Eigenschaften, der Funkti-onsf344higkeit und dem 344u337eren Erscheinungsbild des individuellen Fahrzeugs ausschlaggebend f374r den Entschluss des K344ufers ist, das konkrete Fahrzeug zu kaufen, das in der Gesamtheit seiner Eigenschaften dann nicht gegen ein ande-res austauschbar sein soll. Diese Sichtweise des Berufungsgerichts liegt nicht nur beim Gebrauchtwagenkauf nahe, sondern ist beim Kauf gebrauchter Sa-chen in der Regel sachgerecht. Angesichts der vielf344ltigen Unterschiede im Ab-nutzungsgrad gebrauchter Sachen - auch gleichen Typs - ist Zur374ckhaltung bei der Annahme geboten, dass beim Kauf einer gebrauchten Sache auch die Lie-ferung einer anderen Sache dem Parteiwillen entspreche. Wenn eine Ersatzlie-ferung als m366glich angesehen wird, hat dies auf Grund des Vorrangs der Nach-erf374llung zur Folge, dass sich die Parteien zun344chst 374ber die Lieferung einer anderen gebrauchten Sache auseinander zu setzen haben, bevor ein R374cktritt vom Vertrag oder ein anderes Recht aus 247 437 Nr. 2 und 3 BGB beansprucht werden kann. Angesichts des naturgem344337 unterschiedlichen Erhaltungszu-stands gebrauchter Sachen und der damit verbundenen Schwierigkeit, eine in jeder Hinsicht gleichwertige Ersatzsache zu beschaffen, w344re h344ufiger Streit 374ber die Gleichwertigkeit der angebotenen oder zu beschaffenden Ersatzsache absehbar, wenn auch bei gebrauchten Sachen regelm344337ig Anspruch auf eine Ersatzlieferung best374nde. Dies liefe den Interessen beider Kaufvertragsparteien - 15 - zuwider. Das wollte auch der Gesetzgeber vermeiden, indem er zum Ausdruck brachte, dass beim Kauf einer bestimmten gebrauchten Sache eine Nachliefe-rung "zumeist von vorneherein ausscheiden" werde (BT-Drucks. 14/6040, S. 232; ebenso zum Gebrauchtwagenkauf: Reinking/Eggert, aaO, Rdnr. 1421 f.; vgl. dazu auch Ball, aaO). Umst344nde, welche bei einem Gebrauchtwagenkauf, wie er hier vorliegt, die Annahme eines Ausnahmefalles nahe legen k366nnten, in dem die Lieferung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs als m366glich erscheint (dazu Ball, aaO), sind weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst er-sichtlich. 334bergangenen Sachvortrag zeigt die Revision insoweit nicht auf. b) Entgegen der Auffassung der Revision ist der R374cktritt des Kl344gers nicht nach 247247 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Ziff. VII 1 a der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Beklagten wegen ein-getretener Verj344hrung des (hypothetischen) Nacherf374llungsanspruchs des Kl344-gers unwirksam. 25 aa) Die Revision meint, der R374cktritt des Kl344gers sei unwirksam, weil die Verj344hrungsfrist f374r Gew344hrleistungsanspr374che des Kl344gers am 13. August 2003, dem Zeitpunkt der Erhebung der auf R374ckzahlung des Kaufpreises ge-richteten Klage, bereits abgelaufen gewesen sei. Damit dringt die Revision nicht durch. Gem344337 247 438 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit 247 218 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der R374cktritt wegen nicht vertragsgem344337 erbrachter Leistung unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherf374llungsanspruch verj344hrt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dadurch hat der Gesetzgeber sicher-stellen wollen, dass der Gl344ubiger sein R374cktrittsrecht nicht mehr aus374ben kann, wenn der Erf374llungs- oder ein etwaiger Nacherf374llungsanspruch wegen Eintritts der Verj344hrung nicht mehr durchsetzbar w344re; die Anspruchsverj344hrung soll auch Auswirkungen auf das R374cktrittsrecht haben, obwohl Gestaltungsrech-te als solche der Verj344hrung nicht unterliegen (BT-Drucks. 14/6040, S. 124). 26 - 16 - Dementsprechend kommt es nach 247 218 Abs. 1 Satz 1 BGB f374r die Rechtzeitig-keit des R374cktritts darauf an, dass der R374cktritt erkl344rt wird, bevor der Anspruch auf die Leistung oder der etwaige Nacherf374llungsanspruch verj344hrt ist. Ma337ge-bend ist mithin der Zeitpunkt der Aus374bung des Gestaltungsrechts, nicht dage-gen der Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung von Anspr374chen aus dem durch den R374cktritt entstehenden R374ckgew344hrschuldverh344ltnis (247247 346 ff. BGB). bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kl344ger den in der Anfechtung zu sehenden R374cktritt (247 140 BGB) im Schreiben vom 24. April 2003 erkl344rt hat, bevor ein etwaiger Anspruch des Kl344gers auf Nacher-f374llung (247247 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB) verj344hrt gewesen w344re. Die M344ngelan-spr374che des Kl344gers unterlagen nach VII 1 a der Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen der Beklagten, die nach den unangegriffenen Feststellungen des Beru-fungsgerichts Vertragsinhalt geworden sind, einer verk374rzten Verj344hrungsfrist von einem Jahr. Die einj344hrige Verj344hrung wurde mit der Ablieferung des Fahr-zeugs am 21. M344rz 2002 in Gang gesetzt (247 438 Abs. 2 BGB). Die als R374ck-trittserkl344rung umzudeutende Anfechtung vom 24. April 2003 ist rechtzeitig er-folgt, weil der Eintritt der Verj344hrung, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, aufgrund der zwischen den Parteien gef374hrten Verhandlungen 374ber den Sachmangel gem344337 247 203 BGB gehemmt worden war. Zwar hat das Berufungsgericht die Zeitpunkte des Beginns und der Beendigung der Verhand-lungen nicht ausdr374cklich angegeben. Sie ergeben sich jedoch aus den vom Berufungsgericht getroffenen tats344chlichen Feststellungen. Danach trat eine Hemmung der Verj344hrung sp344testens am 29. Januar 2003 ein, als die Beklagte einen Sachverst344ndigen mit der Begutachtung des Fahrzeugs beauftragte, um die Reklamation des Kl344gers zu 374berpr374fen. Die Hemmung der Verj344hrung en-dete - wovon auch die Revision ausgeht - fr374hestens mit der Erkl344rung der An-fechtung beziehungsweise des R374cktritts im Schreiben des Kl344gers vom 27 - 17 - 24. April 2003. Danach w344re zu diesem Zeitpunkt ein etwaiger Nacherf374llungs-anspruch des Kl344gers noch nicht verj344hrt gewesen. 28 3. Zu Recht beanstandet die Revision die uneingeschr344nkte Verurteilung der Beklagten zur R374ckzahlung des Kaufpreises. Das Berufungsgericht hat es vers344umt, die Verurteilung dahin einzuschr344nken, dass die Beklagte Zahlung nur Zug um Zug gegen Erf374llung ihrer Gegenanspr374che auf R374ckgabe des Fahrzeugs und Zahlung einer Nutzungsentsch344digung zu leisten hat. Eine sol-che Zug-um-Zug-Verurteilung ist hinsichtlich beider Anspruchsgrundlagen, auf die das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten gest374tzt hat, geboten. Das Berufungsgericht ist - zutreffend - selbst davon ausgegangen, dass der Kl344ger, an dessen Bank der Kaufpreis zur374ckzuzahlen ist, seinerseits das Fahrzeug zur374ckzugeben und die gezogenen Nutzungen herauszugeben hat. Diese Gegenanspr374che der Beklagten ergeben sich hinsichtlich der Anfechtung des Vertrages (oben unter 1) aus 247247 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB und hinsicht-lich eines etwaigen R374cktritts vom Vertrag (oben unter 2) aus 247247 346 f. BGB. Auch hat das Berufungsgericht nicht verkannt, dass die gegenseitigen Ver-pflichtungen der Parteien Zug um Zug zu erf374llen sind, wenn die Beklagte das ihr insoweit zustehende Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht hat (247247 273 f. BGB beziehungsweise 247 348 i. V. m. 247247 320 ff. BGB). Nicht gefolgt werden kann indessen der Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das ihr zustehende Leistungsverweigerungsrecht nicht ausge374bt. Dies ist zwar nicht ausdr374cklich geschehen. Dessen bedarf es aber auch nicht. 29 Eine Zug-um-Zug-Verurteilung setzt keinen formellen Antrag des Beklag-ten voraus; vielmehr reicht es aus, wenn der Beklagte einen uneingeschr344nkten Klageabweisungsantrag stellt, sofern der Wille, die eigene Leistung im Hinblick 30 - 18 - auf das Ausbleiben der Gegenleistung zur374ckzubehalten, eindeutig erkennbar ist (Senatsurteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 10/97, NJW 1999, 53 unter II 2). 31 Ein solcher Fall liegt hier vor. Zu Recht beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe den Prozessstoff unter Versto337 gegen 247 286 ZPO nicht ersch366pfend gew374rdigt. Schon in der Klageerwiderung hat die Beklagte geltend gemacht, der Kl344ger k366nne nicht einerseits das Fahrzeug immer weiter fahren und abnutzen und andererseits dessen R374cknahme verlangen. Darin kam in Verbindung mit dem Klageabweisungsantrag hinreichend zum Ausdruck, dass sich die Beklagte gegen die Klage auch unter dem Gesichtspunkt verteidigte, dass ihrer Auffassung nach ein etwaiger Erfolg der Klage die R374cknahme des zwischenzeitlich abgenutzten Fahrzeugs zur Folge haben m374sse. Dies reichte zur Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts aus 247 273 BGB bezie-hungsweise 247 320 BGB unter Ber374cksichtigung des Umstandes aus, dass auch der Kl344ger selbst von einer Verkn374pfung des Erfolgs seiner Klage mit einer R374ckgabe des Fahrzeugs ausging; seine Bereitschaft, das Fahrzeug zur374ck zu geben, wenn die Beklagte den Kaufpreis abz374glich einer Nutzungsentsch344di-gung zur374ckzahlt, hatte er durch seine Zustimmung zu einem entsprechenden Vergleichsvorschlag des Landgerichts zum Ausdruck gebracht. Danach hatte die Beklagte keine Veranlassung zu der Besorgnis, sie werde zur R374ckzahlung des Kaufpreises allein deshalb uneingeschr344nkt verurteilt werden, weil sie ihr Verlangen nach einer beiderseitigen R374ckabwicklung des Kaufvertrages, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nicht deutlich gemacht habe. Wenn das Be-rufungsgericht gleichwohl davon ausgehen wollte, dass die Beklagte eine bei-derseitige R374ckabwicklung der empfangenen Leistungen f374r den Fall eines Er-folgs der Klage nicht begehre, so h344tte es, wie die Revision mit Recht r374gt, zu-mindest der Beklagten gem344337 247 139 ZPO einen Hinweis auf seine von den Vorstellungen beider Parteien abweichende Auffassung geben m374ssen. Die Beklagte h344tte dann, wie die Revision ausf374hrt, selbstverst344ndlich klargestellt, - 19 - dass sie das ihr zustehende Leistungsverweigerungsrecht habe erheben wol-len. III. 32 Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht Feststellungen zur H366he des der Beklagten zustehenden Anspruchs auf Nutzungsentsch344digung nicht getroffen hat, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif, sondern an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: LG L374beck, Entscheidung vom 30.12.2004 - 10 O 304/03 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 18.08.2005 - 5 U 11/05 -
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