BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 209/07 Verk374ndet am: 6. Oktober 2010 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 89b; ZPO 247 528 Abs. 2 a) Der Ausgleichsanspruch eines Handelsvertreters/Vertragsh344ndlers gem344337 247 89b HGB ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Handelsvertre-ter/Vertragsh344ndler nach der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses mit dem Un-ternehmer seinen Gesch344ftsbetrieb eingestellt hat. Das gilt auch dann, wenn die Betriebseinstellung auf die Insolvenz des Handelsvertreters/Vertragsh344ndlers zu-r374ckzuf374hren ist (Fortf374hrung von BGH, Urteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 329/96, NJW 1998, 1070). b) Wird ein Urteil, das einer Zahlungsklage teilweise stattgibt und sie im 334brigen abweist, allein vom Beklagten mit der Berufung angegriffen, ist das Verschlechte-rungsverbot verletzt, wenn das Berufungsgericht eine vom Beklagten zur Auf-rechnung gestellte Gegenforderung, die das Gericht erster Instanz als unbegr374n-det angesehen hat, mit dem in erster Instanz abgewiesenen Teil der Klageforde-rung verrechnet. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 209/07 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Hermanns, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Juli 2007 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der Auto G. GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Diese war mehr als 30 Jahre lang als V. -Vertragsh344ndlerin f374r die Beklagte t344tig. Das Vertragsverh344ltnis wurde von der Beklagten ordentlich mit Wirkung zum 31. Januar 2000 gek374ndigt. Am 1. November 2000 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der In-solvenzschuldnerin er366ffnet. 1 Mit der Klage hat der Kl344ger einen Ausgleichsanspruch gem344337 247 89b HGB analog in H366he von 138.777,67 200 nebst Zinsen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im 334brigen zur Zah-lung von 66.826,95 200 nebst Zinsen verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung 2 - 3 - der Beklagten hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: 3 Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 10. Juli 2007 - 5 U 63/06, juris) hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 4 Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch analog 247 89b Abs. 1 HGB scheitere nicht an 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB. Die Regelvermutung, dass der Verlust des Handelsvertreters dem Vorteil des Prinzipals entspreche, sei nicht widerlegt. Es sei nicht fernliegend, dass die Beklagte aus dem von der Kl344gerin geworbenen Kundenstamm auch dann erhebliche Vorteile ziehe, wenn sie ihn einem anderen Vertragsh344ndler 374berlasse. 5 Der Ausgleichsanspruch entfalle auch nicht deshalb, weil die Insolvenz-schuldnerin nicht in Folge der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses, sondern wegen Insolvenz Anspr374che auf Provision verliere. Hiergegen spreche, dass die Fortsetzung des Handelsvertretervertrages und die gleich bleibende T344tigkeit des Handelsvertreters zu unterstellen seien, sodass es nicht darauf ankomme, ob der Handelsvertreter 374berhaupt noch weitere provisionspflichtige Gesch344fte h344tte vermitteln k366nnen. Anderenfalls m374sste auch einem alten oder kranken 6 - 4 - Handelsvertreter ein Ausgleichsanspruch vorenthalten werden, wenn er in Fol-ge seines Alters oder seiner gesch344digten Gesundheit absehbar nicht mehr in der Lage w344re, seine Arbeit f374r den Unternehmer fortzusetzen. Das st374nde aber nicht damit in Einklang, dass mit dem Ausgleichsanspruch Vorteile abgegolten werden sollten, die dem Unternehmer durch die bisher geleistete T344tigkeit des Handelsvertreters zugekommen seien, nicht aber eine Verg374tung f374r eine T344-tigkeit gew344hrt werde, die der Handelsvertreter zuk374nftig h344tte erbringen k366n-nen. F374r das letzte Vertragsjahr seien 16 Neuwagenverk344ufe an Mehrfach-kunden ber374cksichtigungsf344hig. Aus diesen Mehrfachkundengesch344ften er-rechne sich f374r das letzte Verkaufsjahr als Stammprovision (individueller Roher-trag ohne Boni) ein Betrag von 50.543,94 DM (785.049,15 DM [Summe der Verkaufspreise, in denen die Preisnachl344sse enthalten sind] abz374glich 734.505,21 DM [Summe der Einkaufspreise]). 7 Der individuelle Rohertrag entspreche im Idealfall der Summe der Rabat-te und Boni, die der Hersteller dem H344ndler auf den empfohlenen Verkaufspreis gew344hre, und bleibe im Einzelfall nur insoweit hinter dieser Summe zur374ck, als der H344ndler Fahrzeuge unter Gew344hrung von Preisnachl344ssen und Skonti unter dem Listenpreis verkauft habe. Es sei nicht ma337gebend, ob ein vertraglicher Anspruch auf die Zahlung der Zusch374sse (Boni) bestehe. Einzubeziehen seien alle Zusatzzahlungen ungeachtet des Umstands, ob sie bei Beendigung des Vertragsh344ndlerverh344ltnisses bereits f374r den Prognosezeitraum versprochen gewesen seien und ob auf die in der Vergangenheit geleisteten Zusatzzahlun-gen ein Anspruch bestanden habe, es sei denn, dass sie h344ndlertypisch seien, wie dies etwa f374r Zusch374sse f374r Vorf374hrwagen angenommen werden m374sse. 8 - 5 - Zu ber374cksichtigen seien damit Gro337abnehmerzusch374sse in H366he von 12.318 DM. Es handele sich insoweit nicht um Verkaufshilfen, die zum Aus-gleich des Absatzrisikos gezahlt w374rden und deshalb als handelsvertreterunty-pische Leistungen unber374cksichtigt bleiben m374ssten. Gegenleistungen f374r das Absatzrisiko sowie der Gegenwert f374r die sonstigen Kosten des Absatzes w344ren zwar als h344ndlertypisch nicht ausgleichspflichtig. Um solche Leistungen hande-le es sich jedoch nicht. Die Gro337abnehmerzusch374sse seien zu ber374cksichtigen, weil der Rabatt, den der H344ndler dem Kunden gew344hre, den Rohertrag des H344ndlers schm344lere und der Ausgleich des Rabatts durch die Beklagte dazu f374hre, dass der Rohertrag des H344ndlers wieder steige. Zu ber374cksichtigen seien ferner Leasingzusch374sse in H366he von 8.500 DM, weil auch insoweit der vom H344ndler dem Kunden gew344hrte Rabatt den Rohertrag des H344ndlers schm344lere und der Ausgleich des Rabatts durch die Beklagte dazu f374hre, dass der Roher-trag des H344ndlers wieder steige. Dies sei auch dann der Fall, wenn der Zu-schuss von der Beklagten 374ber die Leasinggesellschaft an den Vertragsh344ndler weiter geleitet werde. Auch die "Sonderverg374tung Gebrauchtfahrzeug" in H366he von 2.000 DM sei zu ber374cksichtigen. Hierbei handele es sich um eine Zusatz-verg374tung, die den mit der Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens verbunde-nen versteckten Rabatt des H344ndlers ausgleiche. Die Zahlung sei daher ebenso zu behandeln wie ein Gro337abnehmerzuschuss. Die zu ber374cksichtigenden Zu-satzleistungen f374r das letzte Verkaufsjahr - einschlie337lich einer Pr344mie von 800 DM (Pr344mienaktion X 40 "Start") - betr374gen somit 23.618 DM. F374r das letzte Verkaufsjahr ergebe sich damit f374r Mehrfachkundengesch344fte ein individueller Rohertrag einschlie337lich Boni von 74.161,94 DM. 9 Aus diesem Betrag seien die Rabattbestandteile herauszurechnen, die der H344ndler als Gegenleistung f374r h344ndlertypische T344tigkeiten und Risiken er-halte. Denn f374r den Anspruch nach 247 89b HGB analog sei nur der Anteil an den Neuwagenverkaufserl366sen ma337gebend, der der Provision eines Handelsvertre- 10 - 6 - ters f374r seine handelsvertretertypische, werbende T344tigkeit entspreche. Vorlie-gend betrage der Grundrabatt laut H344ndlervertrag 12,5 %. F374r Vorf374hrwagen (2 %), Werbung (1 %), Ausstellungsraum (1 %) und Verkaufspersonal (1 %) erhalte der H344ndler Zusatzrabatte von insgesamt 5 %. Der gebotene Abzug des Zusatzrabatts habe durch eine dem Verh344ltnis von Gesamtrabatt und Zusatzra-batt (5/17,5 x 100 = 29 %) entsprechende Reduzierung des Roherl366ses des H344ndlers zu erfolgen. Davon sei der gesamte Rohertrag einschlie337lich Zusatz-leistungen betroffen. Dies f374hre zu einer Reduzierung um 21.506,96 DM (= 29 % von 74.161,94 DM). Weiter sei ein Abschlag f374r die verwaltende, vermittlungsfremde T344tigkeit des H344ndlers vorzunehmen. Dieser sei mit 2,5 % der unverbindlichen Preis-empfehlung zu den Mehrfachkunden-Gesch344ften (890.309,35 DM), hier also mit 22.257,73 DM, anzusetzen. Soweit die Beklagte einen h366heren Abzug von 3,16 % erstrebe, habe sie einen entsprechenden Verwaltungskostenanteil nicht hinreichend schl374ssig vorgetragen. Danach verbleibe nach Abzug der Anteile f374r h344ndlertypische und verwaltende T344tigkeiten ein Betrag von 30.397,24 DM (= 74.161,94 DM - 21.506,96 DM - 22.257,73 DM). 11 Das Landgericht habe das letzte Vertragsjahr als typisch angesehen und deshalb f374r einen Prognosezeitraum von f374nf Jahren die in dem letzten Ver-tragsjahr erzielten Roherl366se hochgerechnet. Die Typizit344t des letzten Vertrags-jahres sei keine Tatsache, sondern ein Wertungsergebnis, das vom Berufungs-gericht nach 247247 513, 546 ZPO nicht hingenommen werden m374sse, wenn die Wertung auf unzutreffender Tatsachengrundlage erfolgt sei. Denn unter Be-r374cksichtigung des vom Berufungsgericht errechneten Stammkundenumsatzes ergebe sich f374r das letzte Vertragsjahr eine andere Stammkundenquote, als sie das Landgericht in seine 334berlegungen einbezogen habe. Im vorliegenden Fall sei es gerechtfertigt, auf den gesamten F374nfjahreszeitraum abzustellen, weil 12 - 7 - der Umsatz mit Mehrfachkunden in den Jahren 1995 bis 1999 stark geschwankt habe. Unterstelle man die von der Beklagten gegen das Zahlenwerk des Kl344-gers f374r die Jahre 1995 bis 1998 vorgebrachten Angriffe als berechtigt, errech-nete sich f374r den F374nfjahreszeitraum ein Betrag von 186.279,20 DM (= 281.045,87 DM [individueller Rohertrag] + 120.752,71 DM [Boni] = 401.798,58 DM - 116.521,59 DM [h344ndlertypische Anteile: 29 % von 401.798,58 DM] - 98.997,79 DM [verwaltende Anteile: 2,5 % der unverbindlichen Preisempfeh-lung zu den Mehrfachkunden-Gesch344ften von 3.959.911,58 DM]). Der so ermittelte voraussichtliche Provisionsverlust sei im Rahmen der Billigkeitsbetrachtung um den Anteil zu k374rzen, um den der Umsatz nicht durch eigene Bem374hungen bestimmt sei, sondern an den Verkaufsaktivit344ten des Herstellers partizipiere. Der deshalb im Rahmen der Billigkeitsabw344gung vorzu-nehmende Abschlag wegen der "Sogwirkung der Marke" sei mit 25 % zu be-messen. Ein Abschlag f374r das von der Insolvenzschuldnerin nach Beendigung des Vertragsverh344ltnisses mit der Beklagten 374bernommene Nachfolgefabrikat S. sei nicht gerechtfertigt, weil es an der Vergleichbarkeit der Marken feh-le. 13 Danach ergebe sich unter Ber374cksichtigung eines Billigkeitsabschlags von 25 % sowie einer Abzinsung nach Gillardon und der Hinzurechnung von 16 % Umsatzsteuer ein Ausgleichsbetrag von insgesamt 143.130,45 DM (= 73.181,44 200). Dieser Betrag sei nicht nach 247 89b Abs. 2 HGB herabzusetzen, weil die dort geregelte Kappungsgrenze nicht 374berschritten sei. 14 Die von der Beklagten hilfsweise erkl344rte Aufrechnung mit Gegenforde-rungen aus Materiallieferungen in H366he von insgesamt 5.181,49 200 sei erfolg-reich. Der Ausgleichsanspruch in H366he von 73.181,44 200 mindere sich daher um 5.181,49 200 auf 67.999,95 200. Dieser Betrag 374bersteige aber den Betrag von 15 - 8 - 66.826,95 200, den das Landgericht zugesprochen habe, so dass die Berufung in der Hauptsache ohne Erfolg bleibe. II. 16 Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hat dem Kl344ger zwar mit Recht dem Grunde nach einen Ausgleichsanspruch analog 247 89b HGB zuerkannt. Die Berechnung der H366he dieses Anspruchs ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. Auch die Ent-scheidung des Berufungsgerichts 374ber die Gegenforderungen, mit denen die Beklagte hilfsweise aufgerechnet hat, ist von Rechtsfehlern beeinflusst. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Voraus-setzungen einer analogen Anwendung des 247 89b HGB erf374llt sind. Nach st344ndi-ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die auf Handelsvertreter zuge-schnittene Bestimmung des 247 89b HGB auf einen Vertragsh344ndler entspre-chend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverh344ltnis zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer blo337en K344ufer-Verk344ufer-Beziehung ersch366pft, sondern der Vertragsh344ndler so in die Absatzorganisation des Her-stellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erf374llen hatte, und der H344ndler zum anderen verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten sei-nen Kundenstamm zu 374bertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. nur Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - VIII ZR 6/03, WM 2004, 991 un-ter II, und vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, juris Rn. 15, jeweils mwN). Die-se Voraussetzungen liegen im Falle der Insolvenzschuldnerin nach den rechts-fehlerfreien, weder in der Berufungsinstanz noch im Revisionsverfahren ange- 17 - 9 - griffenen Feststellungen des Landgerichts vor. Dass der Ausgleichsanspruch fristgerecht geltend gemacht wurde (247 89b Abs. 4 HGB), wird ebenfalls von kei-ner Partei in Zweifel gezogen. 18 2. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten fl366ssen aus der Gesch344ftsverbindung mit von der Insolvenz-schuldnerin neu geworbenen Kunden auch nach Beendigung des Vertragsver-h344ltnisses erhebliche Vorteile zu (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB). a) Die Insolvenzschuldnerin hat unstreitig in den Jahren ihrer T344tigkeit als Vertragsh344ndlerin der Beklagten eine gr366337ere Anzahl neuer Stammkunden geworben (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 HGB). An diese Stammkunden sind nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Beru-fungsgerichts im letzten Vertragsjahr 16 Neuwagen verkauft worden. Hieraus hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei geschlossen, dass die Beklagte aus dem von der Kl344gerin geworbenen Kundenstamm auch nach Beendigung des Vertragsverh344ltnisses erhebliche Vorteile im Sinne des 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB gezogen hat. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs (Urteil vom 29. M344rz 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496 unter 3 c) nach 247 287 Abs. 2 ZPO zul344ssige Sch344tzung (vom Berufungsgericht missver-st344ndlich als "Vermutung" bezeichnet) zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverh344ltnisses verbleibenden Vorteile aus der Ge-sch344ftsverbindung mit neuen Kunden, die die Kl344gerin geworben hat (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der H366he nach identisch sind mit den Provisionsver-lusten, die die Kl344gerin infolge der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses erlei-det (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF bzw. 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB in der seit 5. August 2009 geltenden Neufassung). Dass die der Beklagten verblei-benden Vorteile h366her zu bewerten w344ren als die Provisionsverluste der Kl344ge-rin, macht keine Partei geltend, so dass die Entscheidung des Gerichtshofs der 19 - 10 - Europ344ischen Union vom 26. M344rz 2009 (BB 2009, 1607 - Turgay Semen/ Deutsche Tamoil GmbH) und die hierauf erfolgte Neufassung des 247 89b Abs. 1 Satz 1 HGB f374r den Streitfall ohne Auswirkungen bleiben. 20 b) Anders als die Revision meint, l344sst sich der Annahme des Beru-fungsgerichts, die Beklagte habe aus der beendeten Gesch344ftsverbindung mit der Insolvenzschuldnerin erhebliche Vorteile gezogen, nicht entgegenhalten, ihr seien aus der Werbet344tigkeit der Insolvenzschuldnerin schon deswegen keine Vorteile zugeflossen, weil ihr ein Direktvertrieb von Fahrzeugen rechtlich nicht m366glich sei und sie im Hinblick auf die Notwendigkeit der Gleichbehandlung aller Vertragsh344ndler verpflichtet sei, dem an die Stelle der Insolvenzschuldne-rin getretenen Vertragsh344ndler bei zuk374nftigen Neuwagenverk344ufen an - bereits von dieser geworbene - Stammkunden in gleicher Weise H344ndlerrabatte zu ge-w344hren. Der Ausgleichsanspruch nach 247 89b HGB soll dem ausgeschiedenen Handelsvertreter einen Ausgleich daf374r gew344hren, dass die bislang von ihm verdienten Provisionen seine erbrachten Leistungen - Schaffung eines Kunden-stamms - nicht vollst344ndig abdecken (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 29. April 2009 - VIII ZR 226/07, VersR 2009, 1116 Rn. 24 mwN). Sein Nachfolger kann dagegen Provisionen f374r die k374nftig von ihm vermittelten Gesch344fte verlangen. Beide Anspr374che bestehen nach den gesetzlichen Bestimmungen der 247247 87, 87a, 89b HGB nebeneinander (Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 19). Dass ein Unternehmer "doppelt belastet" wird, wenn er f374r die Ums344tze mit Stammkunden nicht nur dem Handelsvertreter einen Aus-gleich, sondern auch dessen Nachfolgern Provisionen zahlen muss, ist zwangs-l344ufige Folge dieses Anspruchssystems. Dieser Umstand kann daher nicht zum Wegfall eines Ausgleichsanspruchs f374hren (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1964 - VII ZR 150/62, BGHZ 42, 244, 248; Senatsurteil vom 12. September 21 - 11 - 2007 - VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475 Rn. 48; jeweils zu Anspr374chen ausge-schiedener Tankstellenhalter). F374r Ausgleichsanspr374che eines Vertragsh344nd-lers in entsprechender Anwendung des 247 89b HGB gilt nichts anderes, denn bei diesem nehmen die Rabatte, die er vom Hersteller auf dessen Listenpreis er-h344lt, die Stelle der Provisionen eines Handelsvertreters ein (Senatsbeschluss vom 29. April 2009 - VIII ZR 226/07, aaO mwN; Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 20). 3. Die Revision meint, die Anwendbarkeit des 247 89b HGB scheitere im vorliegenden Fall daran, dass die Insolvenzschuldnerin nicht infolge der Been-digung des Vertragsverh344ltnisses, sondern wegen der am 1. November 2000 erfolgten Er366ffnung des Insolvenzverfahrens Anspr374che auf Provision verloren habe. Das trifft nicht zu. 22 Nach der Regelung in 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF, die inzwischen mit dem Ziel der Umsetzung des Urteils des Gerichtshofs der Europ344ischen Union vom 26. M344rz 2009 (aaO) aufgehoben wurde (Art. 6a des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverh344ltnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamt-emissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Anspr374chen von Anle-gern aus Falschberatung vom 31. Juli 2009, BGBl. I S. 2512; vgl. dazu BT-Drucks. 16/13672, S. 22), kann der Handelsvertreter einen angemessenen Aus-gleich verlangen, wenn und soweit er infolge der Beendigung des Vertragsver-h344ltnisses Anspr374che auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder k374nftig zustande kommenden Gesch344ften mit den von ihm geworbenen Kunden h344tte. Bei der Auslegung dieser Vorschrift hat der Bundesgerichtshof aus der Zweckbestimmung des Ausgleichsan-spruchs den Grundsatz abgeleitet, dass bei der Feststellung der dem Handels-vertreter entstehenden Nachteile die Fortsetzung des Vertragsverh344ltnisses zu fingieren ist und es auf die Gr374nde f374r dessen Beendigung ebenso wenig an- 23 - 12 - kommt wie darauf, ob der Handelsvertreter bei der gedachten Fortsetzung des Handelsvertreterverh344ltnisses 374berhaupt noch zur Vermittlung weiterer provisi-onspflichtiger Gesch344fte imstande gewesen w344re. Ein Ausgleichsanspruch wurde daher unter anderem bei einer Aufl366sung des Handelsvertreterverh344lt-nisses durch Tod (auch bei Selbstt366tung) des Handelsvertreters und bei einer auf Initiative des Handelsvertreters erfolgten einverst344ndlichen Vertragsaufhe-bung gew344hrt (vgl. nur Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 329/96, NJW 1998, 1070 unter II 1 mwN). Der Ausgleichsanspruch ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Handelsvertreter nach der Beendigung des Vertrages seinen Gesch344ftsbetrieb eingestellt hat (Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 329/96, aaO; BGH, Urteil vom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, NJW-RR 1988, 42 unter II A 4). Das gilt gleicherma337en, wenn die Betriebseinstellung - wie im vorliegenden Fall - auf die Insolvenz des Handelsvertreters (hier: Vertragsh344ndlers) zur374ckzuf374hren ist (aA Stumpf/Str366bl, MDR 2004, 1209, 1211 f.; Wendel/Str366bl, WRP 2005, 999 ff.; dagegen Wolff, ZVI 2008, 1, 8). Denn der Regelungszweck des 247 89b HGB besteht darin, dem Handelsvertreter f374r einen auf seiner T344tigkeit beruhenden, ihm aber infolge der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses nicht mehr verg374te-ten Vorteil des Unternehmers, wie er in der Schaffung des Kundenstamms liegt, eine Gegenleistung zu gew344hren (vgl. BT-Drucks. 1/3856, S. 35; BGH, Urteil vom 13. Mai 1957 - II ZR 318/56, BGHZ 24, 214, 222). Unter Ber374cksichtigung dieses Regelungszwecks, der auf die Verg374tung in der Vergangenheit erbrach-ter Leistungen gerichtet ist, kommt es nicht darauf an, ob der Handelsvertreter bei gedachter Fortsetzung des Vertrages auch in Zukunft tats344chlich noch Pro-visionen h344tte erzielen k366nnen. 24 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht den Ausgleichsanspruch gem344337 247 89b HGB nicht durch Multiplikation 25 - 13 - der Mehrfachkundenums344tze im letzten Vertragsjahr, sondern anhand der in den letzten f374nf Vertragsjahren erzielten Mehrfachkundenums344tze errechnet hat. 26 Allerdings sind nach der Rechtsprechung des Senats der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Vertragsh344ndlers grunds344tzlich die innerhalb des letzten Jahres auf den Listenpreis gew344hrten Rabatte zu Grunde zu legen; da-von ist nur der Teil zu ber374cksichtigen, den der Vertragsh344ndler f374r Ums344tze mit von ihm neu geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kun-den eine Gesch344ftsverbindung im Sinne von 247 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB besteht (Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413 unter II 2). Der f374r den Ausgleichsanspruch ma337gebliche Stammkundenumsatz ist durch Multiplikation des Mehrfachkundenumsatzes des letzten Vertragsjahres mit dem Prognosezeitraum zu ermitteln. Hat das letzte Vertragsjahr einen atypischen Verlauf genommen, kann ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines l344n-geren Zeitraums gebildet werden (Senatsurteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, BGHZ 135, 14, 23; vgl. auch BGH, Urteil vom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, aaO unter II B 1 b). Diese Grunds344tze hat das Berufungsgericht beachtet. Anders als die Re-vision meint, war das Gericht nicht an die 374bereinstimmende Berechnungswei-se der Parteien, die nur die Mehrfachkundenums344tze des letzten Vertragsjahres zugrunde gelegt hat, gebunden. Das Berufungsgericht hat die in den Jahren 1995 bis 1999 erzielten Mehrfachkundenums344tze ermittelt; dagegen wendet die Revision sich nicht. Angesichts der auf dieser Grundlage f374r den gesamten Zeit-raum festgestellten Schwankungen hat das Berufungsgericht sodann in tatrich-terlicher W374rdigung einen atypischen Verlauf des letzten Vertragsjahres ange-nommen und die Mehrfachkundenums344tze der letzten f374nf Vertragsjahre seiner Berechnung zugrunde gelegt. Dies l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. 27 - 14 - 5. Frei von Rechtsfehlern sind auch die grunds344tzlichen Erw344gungen des Berufungsgerichts zu den bei der analogen Anwendung des 247 89b HGB be-r374cksichtigungsf344higen Verg374tungsbestandteilen. 28 29 a) Wenn ein Vertragsh344ndler f374r seine Verkaufsbem374hungen Rabatte auf den Listenpreis des Herstellers erh344lt, nehmen die Rabattzahlungen wirtschaft-lich betrachtet die Stelle der Provisionen eines Handelsvertreters ein. Um eine Vergleichbarkeit zwischen H344ndlerrabatt und Vertreterprovision zu erzielen, ist es allerdings notwendig, diejenigen Teile des Rabatts bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs herauszurechnen, die der Vertragsh344ndler aufgrund sei-ner vom Handelsvertreter abweichenden Stellung f374r Leistungen erh344lt, die der Handelsvertreter 374blicherweise nicht zu erbringen hat. Der Ausgleich nach 247 89b HGB stellt eine Verg374tung f374r die 334berlassung des vom Handelsvertreter geschaffenen Kundenstamms an den Unternehmer dar, so dass bei der Ermitt-lung der Provisionsverluste (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF) andere Provisi-onen oder Provisionsanteile als solche f374r vertretertypische T344tigkeiten grund-s344tzlich au337er Betracht zu bleiben haben. Diese Grunds344tze sind auch bei einer entsprechenden Anwendung des 247 89b HGB zu beachten mit der Folge, dass Verg374tungen f374r h344ndlertypische T344tigkeiten nicht ber374cksichtigungsf344hig sind (vgl. nur Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 28 mwN). b) F374r die Herstellung einer Vergleichsbasis zwischen H344ndlerrabatt und Vertreterprovision stehen dem Tatrichter verschiedene Wege offen. Rechtsfeh-lerfrei hat das Berufungsgericht der Berechnung des Ausgleichsanspruchs den individuellen Rohertrag des Vertragsh344ndlers zugrunde gelegt. Der individuelle Rohertrag stellt dabei die Differenz zwischen dem Verkaufspreis (vom Herstel-ler unverbindlich empfohlener Listenpreis abz374glich vom H344ndler gew344hrter Preisnachl344sse an die Kunden) und dem Einkaufspreis des H344ndlers dar. Im Idealfall entspricht der individuelle Rohertrag des H344ndlers daher der Summe 30 - 15 - der Rabatte und Boni, die ihm der Hersteller auf den empfohlenen Verkaufs-preis gew344hrt; er bleibt im Einzelfall nur insoweit hinter dieser Summe zur374ck, als der H344ndler selbst Fahrzeuge unter Gew344hrung von Preisnachl344ssen und Skonti unter dem Listenpreis verkauft hat. Aus dem individuellen Rohertrag sind dann diejenigen Verg374tungsbestandteile herauszurechnen, die nicht handels-vertretertypisch, sondern h344ndlertypisch sind. Au337erdem ist der H344ndlerrabatt in einem weiteren Schritt um diejenigen Anteile zu reduzieren, die der Vertrags-h344ndler f374r solche Leistungen erh344lt, die ihm - w344re er Handelsvertreter - nicht als Entgelt f374r seine werbende (vermittelnde) T344tigkeit, sondern f374r "verwalten-de" (vermittlungsfremde) T344tigkeiten gezahlt w374rden (vgl. nur Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 29 mwN). aa) Diese Grunds344tze hat das Berufungsgericht beachtet. Der Kl344ger hat die konkreten Neuwagenverkaufsgesch344fte und die hierbei fallbezogen gew344hr-ten Zusatzleistungen f374r den Zeitraum von 1995 bis 1999 gesondert aufgef374hrt. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den individuellen Rohertrag er-mittelt und diesen dann um die von der Beklagten fallbezogen gew344hrten Zu-satzleistungen erh366ht. 31 bb) Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, kommt es - auch unter Ber374cksichtigung des Wortlauts von 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF - f374r die Einbeziehung von zus344tzlichen Verg374nstigungen in die Aus-gleichsberechnung nicht darauf an, ob dem Vertragsh344ndler ein vertraglicher Anspruch auf die gew344hrten Zusatzleistungen zusteht. Denn f374r den Bestand und die Nachhaltigkeit der dem Unternehmer/Hersteller nach Beendigung der Gesch344ftsbeziehung verbleibenden Vorteile (gewonnene Stammkunden) ist es ohne Belang, ob diese aufgrund freiwilliger oder vertraglich geschuldeter Zu-satzleistungen des Unternehmers/Herstellers geschaffen wurden. Umgekehrt macht es auch f374r den Handelsvertreter/H344ndler, der nach der Beendigung der 32 - 16 - Gesch344ftsbeziehung nicht mehr mit Zusatzverg374tungen f374r handelsvertreterty-pische T344tigkeiten rechnen kann, wirtschaftlich betrachtet keinen Unterschied, ob diese vom Unternehmer/Hersteller aufgrund einer vertraglichen Verpflich-tung oder nur auf freiwilliger Basis gew344hrt wurden, der Handelsvertre-ter/H344ndler aber - beispielsweise aufgrund jahrelanger 334bung - berechtigter-weise erwarten konnte, auch in Zukunft vergleichbare Leistungen zu erhalten. Denn in beiden F344llen sind diese Zusatzleistungen in die Preiskalkulation des Handelsvertreters/H344ndlers eingeflossen und damit zum festen Bestandteil sei-nes individuellen Rohertrags geworden (vgl. nur Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 32 mwN). So liegen die Dinge hier. Die Insol-venzschuldnerin konnte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Land-gerichts, die das Berufungsgericht zugrunde gelegt hat, erwarten, in Zukunft vergleichbare Zusatzleistungen zu erhalten. 6. Aufgrund dieser grunds344tzlichen Erw344gungen hat das Berufungsge-richt f374r den gesamten F374nfjahreszeitraum vor Vertragsbeendigung Pr344mien in H366he von insgesamt 15.160,87 DM, Gro337abnehmerzusch374sse in H366he von insgesamt 53.631 DM und Leasingzusch374sse in H366he von insgesamt 51.960,84 DM ber374cksichtigt; f374r die Jahre 1995 bis 1998 sind dabei insgesamt 13 vom Kl344ger vorgetragene Gesch344fte nicht einbezogen worden, bei denen die Beklagte die Stammkundeneigenschaft in Abrede genommen hatte. 33 a) Auf das letzte Vertragsjahr entfallen von diesen Betr344gen bei den Gro337abnehmerzusch374ssen 12.318 DM, bei den Leasingzusch374ssen 8.500 DM und bei den Pr344mien 2.800 DM (eine im Rahmen der "Pr344mienaktion X 40 Start" gezahlte Pr344mie von 800 DM sowie eine "Sonderverg374tung Gebraucht-fahrzeug" von 2.000 DM). Dies h344lt hinsichtlich der "Sonderverg374tung Ge-brauchtfahrzeug" in H366he von 2.000 DM den Angriffen der Revision nicht stand. 34 - 17 - aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings die Gro337abneh-merzusch374sse in die Ausgleichsberechnung einbezogen. Entgegen der Auffas-sung der Revision sind solche zum Ausgleich f374r vom H344ndler gew344hrte Gro337-abnehmernachl344sse gezahlte Zusch374sse nicht als Entgelte f374r h344ndlertypische Aufgaben einzuordnen. Sie stellen sich vielmehr bei lebensnaher Betrachtung als verkaufsf366rdernde Preisnachl344sse des Herstellers an den Kunden dar. Mit ihnen wird der Vertragsh344ndler darin best344rkt, die vom Hersteller bereits einge-leiteten, an bestimmte Konditionen gebundenen Absatzbem374hungen zu Ende zu f374hren. In H366he des vom Hersteller 374bernommenen Gro337abnehmerzuschus-ses wird letztlich das Absatzrisiko auf diesen verlagert. Der vom Hersteller ge-tragene Teil des dem Kunden einger344umten Preisnachlasses stellt damit kein Entgelt f374r eine h344ndlertypische Leistung dar, sondern eine finanzielle Ver-kaufshilfe, die im Hinblick auf die Aufteilung des Absatzrisikos dazu f374hrt, dass der Rohertrag des H344ndlers nicht in H366he des vollen Preisnachlasses ge-schm344lert wird (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 35-37 mwN). 35 bb) Auch die Ber374cksichtigung der Leasingzusch374sse ist unbedenklich. Dadurch, dass die Leasinggesellschaft die Zusch374sse an die Insolvenzschuld-nerin weitergeleitet hat, wurde in dieser H366he nach den rechtsfehlerfreien Fest-stellungen des Berufungsgerichts der von der Insolvenzschuldnerin gew344hrte Rabatt und die hiermit verbundene Schm344lerung des H344ndlerrohertrags teilwei-se ausgeglichen. Damit wurde auch in diesem Fall das Absatzrisiko auf ver-schiedene Unternehmen verteilt, so dass auch hier die weitergeleiteten und von der Insolvenzschuldnerin einkalkulierten Zusch374sse nicht als Entgelt f374r h344nd-lertypische Aufgaben anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 38). 36 - 18 - cc) Auch die Ber374cksichtigung der im Rahmen der "Pr344mienaktion X 40 Start" gezahlten Pr344mie l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Auch insofern handelt es sich um eine finanzielle Verkaufshilfe, die im Hinblick auf die Auftei-lung des Absatzrisikos dazu f374hrt, dass der Rohertrag des H344ndlers nicht in H366he des vollen, von ihm gegen374ber dem Kunden gew344hrten Preisnachlasses geschm344lert wird. Die Revision macht in diesem Zusammenhang lediglich gel-tend, dass es an einer vertraglichen Grundlage f374r die Zahlung der Pr344mie ge-fehlt habe. Es kommt jedoch - wie bereits oben unter 5 b bb dargelegt - nicht darauf an, ob die Zusatzleistungen aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung oder auf freiwilliger Basis gew344hrt wurden, wenn der Vertragsh344ndler berechtig-terweise erwarten konnte, auch in Zukunft vergleichbare Leistungen zu erhal-ten. Das ist hier der Fall (vgl. oben unter 5 b bb). 37 dd) Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Ber374cksichtigung der "Sonderverg374tung Gebrauchtfahrzeug" in H366he von 2.000 DM. Das Berufungs-gericht hat dazu ausgef374hrt, es handele sich um eine Zusatzverg374tung, die den mit der Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens verbundenen "versteckten" Ra-batt des H344ndlers ausgleiche. 38 Die Revision wendet dagegen zutreffend ein, dass das Berufungsgericht bei einer Einbeziehung der Sonderverg374tung in die Ausgleichsberechnung fol-gerichtig den von der Insolvenzschuldnerin dem Kunden gew344hrten Preisnach-lass ("versteckten Rabatt") h344tte in Abzug bringen m374ssen. Denn Rabatte, die ein H344ndler seinen Kunden gew344hrt, schm344lern in voller H366he den individuellen Rohertrag (vgl. etwa Senatsurteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 7/95, WM 1996, 1558 unter B I 1 b cc mwN). Sofern der Hersteller aber - wie hier - einen Teil des Absatzrisikos 374bernimmt, indem er dem H344ndler verkaufsf366rdernde Zu-sch374sse gew344hrt und dadurch erreicht, dass dessen Rohertrag nicht in H366he des vollen Preisnachlasses geschm344lert wird, sind diese Zusch374sse im Gegen- 39 - 19 - zug dem Rohertrag hinzuzurechnen. Diesen Mechanismus hat das Berufungs-gericht nicht beachtet. Es hat zwar die Zuschusszahlung der Beklagten in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs einflie337en lassen, jedoch vers344umt, den von der Insolvenzschuldnerin den Kunden einger344umten Preisnachlass ("ver-steckten Rabatt") abzuziehen. Ermittelte man aber nicht - gegebenenfalls im Wege der Sch344tzung (247 287 Abs. 2 ZPO) - die H366he dieses Rabatts und br344ch-te diesen nicht in Abzug, f374hrte dies zu einem verf344lschten Ergebnis. Denn dann w374rden zwar die zum Ausgleich des Rabatts gew344hrte Zusatzleistung, nicht aber der - zu Lasten des H344ndlers gehende - Rabatt selbst bei der Be-rechnung des Anspruchs nach 247 89b HGB analog ber374cksichtigt (vgl. Senatsur-teil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 41). Zur H366he des mit der Inzahlungnahme verbundenen "versteckten" Rabatts hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. b) Soweit das Berufungsgericht Pr344mien, Gro337abnehmerzusch374sse und Leasingzusch374sse auch f374r Mehrfachkundengesch344fte im Zeitraum vom 1. Feb-ruar 1995 bis 31. Januar 1999 - also im f374nft- bis zweitletzten Vertragsjahr - in seine Gesamtberechnung eingestellt hat, fehlt es an ausreichenden Feststel-lungen dazu, ob und in welchem Umfang diese ber374cksichtigungsf344hig sind. 40 Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der in diesem Zeitraum angefalle-nen Zusatzleistungen nicht n344her begr374ndet, warum diese ber374cksichtigungsf344-hig sind. Auch hat das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt, ob und gege-benenfalls in welcher H366he weitere "Sonderverg374tungen Gebrauchtfahrzeug" oder vergleichbare Leistungen der Beklagten in dem Betrag von 12.360,87 DM enthalten sind, den das Berufungsgericht f374r den Zeitraum vom 1. Februar 1995 bis 31. Januar 1999 als "Pr344mien" ber374cksichtigt hat. 41 - 20 - 7. Die Annahme des Berufungsgerichts, der gesamte Rohertrag ein-schlie337lich der ber374cksichtigungsf344higen Zusch374sse sei um h344ndlertypische Bestandteile in H366he von 29 % zu k374rzen, l344sst keinen Rechtsfehler zum Nach-teil der Beklagten erkennen. 42 43 Das Berufungsgericht hat die Quote von 29 % - entgegen der Auffassung der Revision - zutreffend bemessen. Es hat die in Abzug gebrachte Quote von 29 % dadurch errechnet, dass es die von der Kl344gerin nach dem H344ndlervertrag zu beanspruchenden Zusatzrabatte von 5 % [Vorf374hrwagenbestand 2 %; Wer-bung 1 %; Ausstellungsraum 1 %; Besch344ftigung geschulter K344ufer 1 %]) mit dem Gesamtrabatt von 17,5 % (12,5 % Grundrabatt zuz374glich 5 % Zusatzrabat-te) ins Verh344ltnis gesetzt hat (5/17,5 x 100 = aufgerundet 29 %). Diese Vorge-hensweise steht entgegen der Auffassung der Revision nicht im Widerspruch zum Senatsurteil vom 5. Juni 1996 (VIII ZR 141/95, WM 1996, 1962 unter B I 2 a aa). Danach kann bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nur der Grundrabatt in H366he von 12,5 % der H344ndler-Netto-Preise zugrunde gelegt werden. Hieraus ergibt sich aber, anders als die Revision meint, keine Festle-gung, auf welchem rechnerischen Weg die Bereinigung um h344ndlertypische Zusatzrabatte zu erfolgen hat. Vom Tatrichter ist nur zu verlangen, dass er eine Berechnung w344hlt, die sicherstellt, dass die h344ndlertypischen Zusatzrabatte von 5 % herausgerechnet werden. Dem wird die Berechnung des Berufungsgerichts gerecht. Allerdings hat das Berufungsgericht die rechtsfehlerfrei ermittelte Quote von 29 % zu Unrecht von dem Rohertrag der Kl344gerin einschlie337lich der Gro337-abnehmer- und Leasingzusch374sse sowie der von ihm f374r das letzte Vertragsjahr ber374cksichtigten Pr344mien in Abzug gebracht (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 49). Dies wirkt sich jedoch nicht zum Nachteil der Beklagten aus und kann daher auf deren Revision nicht ber374cksichtigt werden. 44 - 21 - 8. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist der nach Heraus-rechnung der h344ndlertypischen Verg374tungsbestandteile verbleibende H344ndler-rabatt in einem weiteren Schritt um den Anteil zu reduzieren, den der H344ndler f374r solche Leistungen erh344lt, die ihm, w344re er Handelsvertreter, nicht als Entgelt f374r seine werbende (vermittelnde) T344tigkeit, sondern f374r "verwaltende" (vermitt-lungsfremde) T344tigkeiten gezahlt w374rden. Diesen Anteil hat das Berufungsge-richt entgegen der Auffassung der Revision, die mindestens 3,16 % in Abzug bringen will, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nach 247 287 Abs. 2 ZPO auf 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung zu den Mehrfachkunden-Gesch344ften gesch344tzt (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 50 mwN). 45 9. Auch die Herabsetzung des Ausgleichsanspruchs um 25 % aus Billig-keitsgr374nden l344sst keine Rechtsfehler erkennen. 46 Die W374rdigung der im Rahmen der Billigkeitspr374fung nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF) zu ber374cksichtigenden Umst344nde obliegt dem Tatrichter, wobei er einen entsprechenden Abzug im Wege der Sch344tzung nach 247 287 Abs. 2 ZPO vornehmen kann. Dass das Beru-fungsgericht einen Billigkeitsabschlag f374r die Sogwirkung der Marke V. in H366he von nicht mehr als 25 % f374r angemessen erachtet hat, h344lt sich innerhalb des ihm einger344umten weiten tatrichterlichen Ermessensspielraums (vgl. Se-natsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 53). Das gilt auch, so-weit das Berufungsgericht einen 374ber 25 % hinausgehenden Abzug im Hinblick auf die sp344ter 374bernommene Vertretung der Marke S. mangels Vergleich-barkeit der Marken abgelehnt hat (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, aaO Rn. 54). 47 - 22 - Ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht den Ausgleichsanspruch nicht (auch) wegen der Insolvenz gem344337 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF herabgesetzt habe. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf die Insolvenz unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. M344rz 1990 (I ZR 2/89, aaO unter II 3 b) zutreffend ausgef374hrt, dass ein R374ckgang des Gesamtumsatzes gegebenenfalls im Rahmen der Billigkeitspr374-fung zu ber374cksichtigen sein kann. Eine entsprechende Reduzierung hat es jedoch in rechtsfehlerfreier Aus374bung seines tatrichterlichen Sch344tzungsermes-sens nicht vorgenommen. 48 10. Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Entscheidung des Be-rufungsgerichts 374ber die Gegenforderungen aus Materiallieferungen in H366he von insgesamt 5.181,49 200, mit denen die Beklagte hilfsweise aufgerechnet hat. Das Berufungsgericht hat diese Forderungen als begr374ndet angesehen und ausgef374hrt, der errechnete Ausgleichsanspruch in H366he von 73.181,44 200 min-dere sich somit um 5.181,49 200 auf 67.999,95 200. Dieser Betrag 374bersteige aber noch die Summe von 66.826,95 200, die das Landgericht zugesprochen habe, so dass die Berufung in der Hauptsache ohne Erfolg bleibe. 49 a) Darin liegt, wie die Revision zutreffend geltend macht, ein Versto337 ge-gen das Verschlechterungsverbot gem344337 247 528 Satz 2 ZPO. Hat das erstin-stanzliche Gericht den Beklagten unter Verneinung der Gegenforderung teilwei-se verurteilt, im 334brigen die Klage abgewiesen und h344lt auf die Berufung des Beklagten das Berufungsgericht die Gegenforderung f374r begr374ndet, aber auch die Klageforderung (mindestens) um den Betrag der Gegenforderung f374r h366her gegeben als das Erstgericht, dann muss die Berufung in H366he der Gegenforde-rung Erfolg haben. Denn den in erster Instanz aberkannten Teil der Klageforde-rung darf das Rechtsmittelgericht nicht mehr als bestehend betrachten (RGZ 50 - 23 - 161, 167, 171; M374nchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl., 247 528 Rn. 39; Z366ller/ He337ler, ZPO, 28. Aufl., 247 528 Rn. 26). So verh344lt es sich hier. 51 Das Landgericht, das den Vortrag der Beklagten zu den Gegenforderun-gen als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat, hat den vom Kl344ger gel-tend gemachten Ausgleichsanspruch lediglich in H366he von 66.826,95 200 f374r be-gr374ndet gehalten und die dar374ber hinaus gehende Klage abgewiesen. Dagegen hat sich nur die Beklagte mit der Berufung gewandt. Deshalb war das Beru-fungsgericht gehindert, von einer h366heren Ausgleichsforderung auszugehen und mit dieser Begr374ndung eine Reduzierung der Verurteilung wegen der - vom Berufungsgericht abweichend vom Landgericht als begr374ndet erachteten - Hilfsaufrechnung mit den Gegenforderungen abzulehnen. b) Die Revisionserwiderung macht in diesem Zusammenhang allerdings geltend, die Aufrechnung sei gem344337 247 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzul344ssig gewe-sen. Dies l344sst sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung nicht ohne weiteres verneinen. 52 Nach 247 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist die Aufrechnung unzul344ssig, wenn ein Insolvenzgl344ubiger seine Forderung erst nach der Er366ffnung des Verfahrens von einem anderen Gl344ubiger erworben hat. Nach Verfahrenser366ffnung erwor-ben ist auch eine Gegenforderung, die vor Verfahrenser366ffnung in aufrechenba-rer Weise bestand, noch vor Verfahrenser366ffnung an einen Dritten abgetreten und nach Verfahrenser366ffnung zur374ckerworben wurde. Das gilt auch, wenn der Abtretung ein - echtes oder unechtes - Factoring-Gesch344ft zugrunde liegt (M374nchKommInsO/Brandes, 2. Aufl., 247 96 Rn. 21; Jaeger/Windel, InsO, 247 96 Rn. 38, 41; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., 247 96 Rn. 38, 43; Wienberg in Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Aufl., 247 96 Rn. 56; FK-InsO/Bernsau, 5. Aufl., 53 - 24 - 247 96 Rn. 14; HK-InsO/Kayser, 5. Aufl., 247 96 Rn. 28; ders., WM 2008, 1525, 1533; vgl. auch Ganter in Festschrift f374r Kirchhof, 2003, S. 105, 119). 54 Im Streitfall waren die von der Beklagten geltend gemachten Gegenfor-derungen jedenfalls vor Verfahrenser366ffnung an einen Dritten abgetreten wor-den, denn ausweislich der Rechnungen vom 11. Dezember 1999 und 20. Janu-ar 2000 - diese Daten liegen jeweils vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens am 1. November 2000 - waren die Forderungen an die V. GmbH verkauft. Zum R374ckerwerb der Forderungen hat die Beklagte vorgetragen, die Forderungen seien im Rahmen eines unechten Factoring an die genannte Schwestergesellschaft verkauft worden. K366nnten die Forderungen - zum Bei-spiel infolge Zahlungsunf344higkeit des Schuldners - nicht eingezogen werden, fielen sie aufgrund der Factoringabrede automatisch an die Beklagte zur374ck, die diese dann selbst auf eigenes Risiko geltend zu machen habe. Dieses Vorbrin-gen hat das Berufungsgericht ersichtlich seiner Beurteilung zugrunde gelegt und ausgef374hrt, dass 247 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Aufrechnung nicht entgegen stehe, auch wenn der R374ckerwerb der abgetretenen Forderung erst nach Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens eingetreten sein sollte. 55 Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts kommt es darauf an, ob der R374ckerwerb der For-derungen vor oder nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt ist, denn nur im ersten Fall bestand bei Verfahrenser366ffnung eine Aufrechnungslage, die gem344337 247 94 InsO erhalten bleibt. Hingegen ist im zweiten Fall, also beim R374ck-erwerb von aufgrund eines unechten Factoring-Gesch344fts abgetretenen Forde-rungen nach Verfahrenser366ffnung, die Aufrechnung - wie vorstehend darge-legt - gem344337 247 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzul344ssig. Zum Zeitpunkt des R374cker- 56 - 25 - werbs der Forderungen, insbesondere zum Inhalt der von der Beklagten vorge-tragenen Factoring-Abrede, hat das Berufungsgericht indessen keine Feststel-lungen getroffen. Dies wird nachzuholen sein. III. 57 Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die erforderlichen weiteren Feststellungen getroffen werden k366nnen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Hermanns Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 01.03.2006 - 3/9 O 110/02 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 10.07.2007 - 5 U 63/06 -
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