BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 209/07 Verk374ndet am: 7. April 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG 247 9 Abs. 1 Bf Die von einem Architekten in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen eines Archi-tektenvertrages verwandte Klausel "Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskr344ftig festgestellten For-derung zul344ssig" ist gem344337 247 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. BGH, Urteil vom 7. April 2011 - VII ZR 209/07 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Rich-ter Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2007 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt die Beklagten auf Zahlung restlichen Architektenhono-rars aus eigenem und abgetretenem Recht seines Vaters in Anspruch. Im April 1996 schlossen er und sein Vater einerseits und die Beklagten andererseits einen "Einheits-Architektenvertrag f374r Geb344ude" betreffend den Neubau eines Einfamilienhauses. Gegenstand des Vertrages sind die Leistungsphasen 2 bis 9 gem344337 247 15 Abs. 2 HOAI a.F. Die dem Architektenvertrag beigef374gten "Allge-meine(n) Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag (AVA)" lauten in 247 4 Nr. 4.5: 1 - 3 - "Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskr344ftig festgestellten Forderung zul344s-sig." 2 Nachdem die Beklagten auf die dritte Abschlagsrechnung keine Zahlun-gen erbracht hatten, k374ndigten der Kl344ger und sein Vater mit Schreiben vom 23. Dezember 1998 den Architektenvertrag. Die Beklagten rechnen gegen374ber der Honorarforderung mit Schadens-ersatzanspr374chen wegen mangelhafter Planung und Bau374berwachung auf. Die-se M344ngel der Architektenleistung h344tten zu Schallschutzm344ngeln, Rissbildun-gen und Feuchtigkeit im Kellerbereich gef374hrt. 3 Der Kl344ger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagten als Ge-samtschuldner zu verurteilen, an ihn 65.824,33 200 nebst Zinsen zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat einen Honoraranspruch in H366he von 59.286,85 200 f374r begr374ndet erachtet, gegen den die Beklagten allerdings mit diesen Betrag 374bersteigenden Schadenersatzanspr374chen wirksam aufgerech-net h344tten. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Berufungsgericht die Beklag-ten verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kl344ger 59.286,85 200 nebst Zinsen zu zahlen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision m366chten die Beklagten die Zur374ckweisung der Berufung erreichen. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 - 4 - Auf das Rechtsverh344ltnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 6 I. 7 Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung der Beklagten mit Schadens-ersatzanspr374chen gegen die rechnerisch unstreitige Resthonorarforderung des Kl344gers in H366he von 59.286,85 200 f374r unzul344ssig erachtet. Ihr stehe das Auf-rechnungsverbot in 247 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen zu dem vorgenannten Architektenvertrag entgegen. Diese Klausel sei wirksam. Sie sei weder intransparent noch benachteilige sie die Beklagten entgegen den Gebo-ten von Treu und Glauben unangemessen. Sie versto337e auch nicht gegen 247 11 Nr. 3 AGBG oder 247 11 Nr. 2b AGBG. Soweit nach der Entscheidung des Bun-desgerichtshofs vom 23. Juni 2005 (VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274) Aufrech-nungsverbote dann nicht zur Geltung kommen k366nnten, wenn sie den Auftrag-geber zw344ngen, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu verg374ten, obwohl ihm Gegenanspr374che in H366he der M344ngelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zust374nden, l344ge diese Situation nicht vor. Es stehe gera-de nicht fest, dass den Beklagten die zur Aufrechnung gestellten Schadenser-satzanspr374che zust374nden, weil diese Anspr374che weder unstreitig seien noch Entscheidungsreife bestehe. Der Rechtsstreit sei im 334brigen, was die Honorarforderung des Kl344gers angehe, entscheidungsreif. Fr374here Einwendungen h344tten die Beklagten im Termin zur m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 5. Februar 2004 fallengelassen und damit, wie das Landgericht zutreffend ausgef374hrt habe, den geltend gemachten Honoraranspruch unstreitig gestellt. 8 - 5 - II. 9 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 10 1. Ohne Erfolg r374gt die Revision allerdings, dass das Berufungsgericht den Rechtsstreit f374r entscheidungsreif gehalten hat, soweit es um die Honorar-forderung des Kl344gers ging. Denn die Begr374ndetheit der Klageforderung (vor-behaltlich der Frage ihres Erl366schens durch Aufrechnung) stand durch die Ent-scheidung des Landgerichts bereits rechtskr344ftig fest. Ein Urteil, das das urspr374ngliche Bestehen der Klageforderung und der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bejaht, enth344lt insoweit zwei pro-zessual selbst344ndige Elemente des Streitstoffs. Dementsprechend kann die 334berw344lzung des Streitstoffs in die Rechtsmittelinstanz (Devolution) auf jedes der beiden Elemente beschr344nkt werden. Die Devolution eines solchen ab-trennbaren Teils des Streitstoffs setzt die Einlegung eines Rechtsmittels (oder eines Anschlussrechtsmittels) durch die beschwerte Partei voraus. Anderenfalls verbleibt dieser Teil des Streitstoffs in der Vorinstanz, wird rechtskr344ftig und gelangt nicht in die n344chste Instanz (BGH, Urteil vom 3. November 1989 - V ZR 143/87, BGHZ 109, 179, 189). 11 Die Beklagten haben ausweislich des Berufungsurteils gegen die landge-richtliche Entscheidung keine Anschlussberufung eingelegt; dies wird auch von der Revision nicht geltend gemacht. Eine Aberkennung der Klageforderung un-abh344ngig von den zur Aufrechnung gestellten Forderungen kommt daher nicht in Betracht. 12 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch des Kl344gers sei durch 247 4 Nr. 4.5 der 13 - 6 - Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag ausge-schlossen. 14 a) Zu Recht ist das Berufungsgericht noch davon ausgegangen, dass etwaige Schadensersatzanspr374che der Beklagten nur im Wege der Aufrech-nung geltend gemacht werden k366nnen; eine Verrechnung mit der Werklohnfor-derung des Kl344gers findet nicht statt. Die Verrechnung ist kein gesetzlich vorge-sehenes Rechtsinstitut in den F344llen, in denen sich nach der Gesetzeslage Werklohn und Anspruch wegen Nichterf374llung oder andere Anspr374che wegen Schlechterf374llung des Vertrages aufrechenbar gegen374ber stehen. In diesen F344l-len sind die vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen zur Aufrechnung an-wendbar (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 278). Diese vom Bundesgerichtshof bereits f374r einen Werkvertrag unter Vereinbarung der VOB/B entschiedenen Grunds344tze finden ebenso auf einen Architektenver-trag Anwendung, der als Werkvertrag zu qualifizieren ist. b) Rechtsfehlerhaft bejaht das Berufungsgericht dagegen die Wirksam-keit von 247 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen. Diese Bestim-mung ist entgegen einer vielfach in der Rechtsprechung der Oberlandesgerich-te vertretenen Auffassung (OLG Hamm, BauR 2004, 1643, 1645 m.w.N.) ge-m344337 247 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Denn sie benachteiligt den Vertragspartner des verwendenden Architekten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. 15 aa) Eine solche Benachteiligung liegt vor, wenn der Besteller durch das Verbot der Aufrechnung in einem Abrechnungsverh344ltnis eines Werkvertrages gezwungen w374rde, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu verg374ten, obwohl ihm Gegenanspr374che in H366he der M344ngelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 16 - 7 - - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 279; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2008, 665; H.-D. Hensen in Ulmer/Brander/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 309 Nr. 3 BGB Rn. 7 m.w.N.; Kessen, BauR 2005, 1691, 1693 ff.). Denn hierdurch w374rde in das durch den Vertrag geschaffene 304quivalenzverh344ltnis von Leistung und Gegenleistung in f374r den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen. 17 Die synallagmatische Verkn374pfung der Werklohnforderung mit der Forde-rung auf mangelfreie Erf374llung des Vertrages findet zun344chst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung, 247 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. Dies kann in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden (247 11 Nr. 2a AGBG, 247 309 Nr. 2a BGB). Es w344re ein nicht hinnehmbares Er-gebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zah-lung gerichtete Gegenforderung dazu f374hren w374rde, dass der Werklohn nun-mehr durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2005 - VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134, 137). Aus diesen Gr374nden hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass ein Vorbehaltsurteil grunds344tzlich nicht erlassen werden darf, wenn damit eine Werklohnforderung zugesprochen wird und zur Aufrechnung gestellte An-spr374che auf Zahlung der M344ngelbeseitigungskosten oder der Fertigstellungs-mehrkosten dem Nachverfahren vorbehalten werden. Dies w374rde n344mlich zu einer vor374bergehenden Aussetzung der Wirkung einer materiell-rechtlich be-gr374ndeten Aufrechnung f374hren und h344tte zur Folge, dass der Kl344ger einen Titel 374ber eine Forderung erh344lt, die tats344chlich infolge der Aufrechnung nicht be-steht. Diese Wirkung ist grunds344tzlich nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller gegen374ber einer Werklohnforderung mit Anspr374chen aufrechnet, die dazu die- 18 - 8 - nen, das durch den Vertrag geschaffene 304quivalenzverh344ltnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen (BGH, Urteil vom 24. November 2005 - VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134; BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39). 19 Ein Aufrechnungsverbot f374hrt in noch st344rkerer Weise als ein Vorbe-haltsurteil zu einer Aufl366sung der synallagmatischen Verbundenheit der ge-nannten gegenseitigen Forderungen. Diese Wirkung w344re anders als bei einem Vorbehaltsurteil nicht nur vor374bergehend, sondern sogar endg374ltig. Deshalb gilt hier erst recht, dass dies in den genannten F344llen nicht gerechtfertigt ist und den Besteller deshalb unangemessen benachteiligt. bb) Auch in einem Architektenvertrag k366nnen dem Besteller wegen M344n-geln der Leistung des Architekten Anspr374che auf Schadensersatz zustehen, die darin bestehen, die Kosten zur Beseitigung der M344ngel des Architektenwerkes (etwa die 334berarbeitung einer fehlerhaften Planung) oder die Fertigstellungs-mehrkosten (etwa die notwendige Beauftragung eines weiteren Architekten mit denselben Leistungen) erstattet zu bekommen. Durch 247 4 Nr. 4.5 der Allgemei-nen Vertragsbestimmungen wird die Aufrechnung mit jeder Forderung f374r unzu-l344ssig erkl344rt, es sei denn, sie ist unbestritten oder rechtskr344ftig festgestellt. Damit umfasst das Aufrechnungsverbot auch derartige in einem engen synallagmatischen Verh344ltnis zur Werklohnforderung stehende Ersatzanspr374-che wegen M344ngelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten. Die Klausel f374hrt daher aus den dargelegten Gr374nden zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bestellers. 20 Es kann dahinstehen, ob der Ausschluss der M366glichkeit der Aufrech-nung mit Anspr374chen, die nicht auf die Fertigstellungsmehrkosten oder die M344ngelbeseitigungskosten des Architektenwerkes gerichtet sind, zul344ssig w344re. 21 - 9 - Denn jedenfalls umfasst die Klausel alle Gegenanspr374che unterschiedslos. Sie kann nicht hinsichtlich des Ausschlusses der Aufrechnung von unbedenklichen Gegenforderungen aufrechterhalten werden (vgl. Kessen, BauR 2005, 1691, 1695 f.). Dies ist wegen des f374r Allgemeine Gesch344ftsbedingungen allgemein zu beachtenden Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010 - VIII ZR 86/10, NJW 2011, 597 Rn. 16) unm366glich. Somit fehlt es in jedem Fall an einem wirksam vereinbarten Ausschluss der Aufrechnung auch insoweit, als es um solche Schadensersatz-anspr374che geht, wie sie hier von den Beklagten geltend gemacht werden. cc) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, eine unangemessene Be-nachteiligung k366nne allenfalls angenommen werden, wenn die Gegenanspr374-che entscheidungsreif festst374nden. Das trifft nicht zu. Vielmehr ist es dem Be-steller in jedem Fall, in dem ihm die Gegenanspr374che tats344chlich zustehen, un-zumutbar, zun344chst die volle Werklohnforderung zahlen zu m374ssen und auf die gesonderte Geltendmachung seiner Anspr374che verwiesen zu werden. 22 - 10 - III. 23 Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Das Berufungsge-richt hat die zur Aufrechnung gestellten Gegenanspr374che nicht abschlie337end gepr374ft. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.06.2006 - 4 O 3223/98 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2007 - 9 U 102/06 -
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