VII ZR 210/01 - VII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVII ZR 210/01Verkündet am: 23. Januar 2003Fahrner,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: ja BGB §§ 765, 768 Abs. 1 Satz 1, § 777; AGBG § 9 Abs. 1 Cha)Ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam erteilt worden und hat der Bürgeauf erstes Anfordern gezahlt, kann er diese Zahlung nicht allein deshalb zurück-fordern, weil der Schuldner nach der ergänzenden Auslegung der Sicherungsab-rede nur eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen hatte. EineRückforderung scheidet aus, wenn der Gläubiger einen Anspruch auf Verwertungder Bürgschaft besitzt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR355/00, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).b)Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Ver-tragsstrafenklausel in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unan-gemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vor-sieht (Aufgabe von BGH, Urteil vom 25. September 1986 - VII ZR 276/84, BauR1987, 92, 98 = ZfBR 1987, 35). - 2 -c)Für vor dem Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossene Verträge mit einerAuftragssumme von bis zu ca. 13 Millionen DM besteht grundsätzlich Vertrauens-schutz hinsichtlich der Zulässigkeit einer Obergrenze von bis zu 10 %. Der Ver-wender kann sich jedoch nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn die Auftrags-summe den Betrag von 13 Millionen DM um mehr als das Doppelte übersteigt.BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 - KG Berlin LG BerlinDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 23. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffkafür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenatsdes Kammergerichts vom 19. April 2001 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteilder Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom12. Februar 1999 auch insoweit zurückgewiesen worden ist, alsmit ihr ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM und241.280,86 DM jeweils nebst Zinsen weiter verfolgt worden ist.Die Sache wird im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteilszur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über dieKosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte beauftragte die T. GmbH (T. GmbH) mit derschlüsselfertigen Erstellung von 128 Wohneinheiten in vier Haustypen. Sie hateine von der T. GmbH gestellte Bürgschaft der A. Bank (Bürgin) auf erstes - 3 -Anfordern in Anspruch genommen. Die Klägerin, die Muttergesellschaft derT. GmbH, hat die Rückbürgin befriedigt und verlangt mit der Behauptung, dieBürgschaft sei zu Unrecht in Anspruch genommen worden, in der Revision ausabgetretenem Recht der Bürgin und gepfändetem Recht der T. GmbH nochZahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 2.820.000 DM sowie in Höhe von241.280,86 DM Ersatz von Aufwendungen der T. GmbH anläßlich der Inan-spruchnahme der Bürgschaft.Die Beklagte beauftragte die T. GmbH mit Generalunternehmervertragvom 1. April 1993 mit der Errichtung der Wohneinheiten zum Pauschalfestpreisvon 28.200.000 DM. Die VOB/B wurde vereinbart. Der Fertigstellungszeitpunktsollte der 29. April 1994 sein.Der Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen:"§ 10VertragsstrafeDer Auftragnehmer verpflichtet sich, bei Überschreitung der vertraglich verein-barten Fertigstellungstermine der Bauabschnitte gemäß Bauablaufplan (Anla-ge 7) eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15 % des vereinbarten Pauschalpreises,bezogen auf den jeweiligen Bauabschnitt, gemäß § 4, für jeden Werktag der Ver-spätung zu zahlen, insgesamt aber höchstens 10 % des Pauschalpreises proBauabschnitt. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe braucht sich der Auftrag-geber noch nicht bei der Abnahme vorzubehalten. Er kann sie vielmehr bis zurSchlußzahlung geltend machen.Verschiebt sich der Fertigstellungstermin aufgrund von Behinderungen oder Un-terbrechungen, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, so daß sich dadurchein anderer Fertigstellungstermin ergibt, so wird die Vertragsstrafe bei Über-schreitung dieses Fertigstellungstermins verwirkt. - 4 -§ 13Bürgschaften1. Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber vor Beginn der Bauarbeiten, spä-testens innerhalb von 14 Kalendertagen nach Vertragsschluß eine Bankbürg-schaft über DM 2.820.000 als Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Ver-fügung.Die Höhe der Bankbürgschaft reduziert sich nach Fertigstellungdes I. und II. Bauabschnitts jeweils um 352.500 DMnach Fertigstellung des III., IV. undV. Bauabschnitts jeweils um 705.000 DMsofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweiligemängelfreie Schlußabnahmeschein vorliegt. Der Auftraggeber wird gegenüberder Bank für die jeweils zu reduzierende Bürgschaftssumme eine Verzichtserklä-rung abgeben.Mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Män-gel des letzten Bauabschnitts ist die Bürgschaft zurückzugeben....3. Die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften müssen von einem deutschenKreditinstitut abgegeben worden sein. Die Bürgschaften müssen den Verzicht aufdie Einrede der Anfechtbarkeit und der Vorausklage enthalten; und außerdemmüssen sie unbefristet und unwiderruflich sein.Des weiteren müssen die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften den Verzichtauf das Recht zur Hinterlegung und die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes An-fordern enthalten." - 5 -Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte diese Regelungen mehr-fach verwendet hat und darüber, ob sie im Einzelnen ausgehandelt wordensind.Die Beklagte erhielt eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Bürgin auf er-stes Anfordern über 2.820.000 DM. 1993/1994 wurden die einzelnen Bauab-schnitte fertiggestellt. In den jeweiligen Abnahmeprotokollen behielt sich dieBeklagte die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Am 3. Mai 1995 nahm dieBeklagte die Vertragserfüllungsbürgschaft über 2.820.000 DM in Anspruch,nachdem sie am 14. Oktober 1994 die Inanspruchnahme wegen einer von derT. GmbH zu zahlenden Vertragsstrafe in dieser Höhe angekündigt hatte. DieBürgin war durch Rückbürgschaft gesichert. Die Klägerin hat die letzte Rück-bürgin befriedigt. Ihr sind eventuelle Ansprüche der Bürgin aus der Inanspruch-nahme der Bürgschaft abgetreten worden. Mit Pfändungs- und Überweisungs-beschlüssen vom 4. und 7. Juli 1995 wurden die Ansprüche der T. GmbH ge-gen die Beklagte über 2.820.000 DM und 4.500.000 DM, insbesondere aufWerklohnzahlung, Behinderungskosten, Auszahlung des Sicherungseinbehaltsund auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme gepfändet und der Klägerin zurEinziehung überwiesen. In Höhe von jedenfalls 1.501.054,71 DM gehen demandere Pfändungen vor.Die Klägerin hat aus den abgetretenen und gepfändeten Forderungeninsgesamt 7.320.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage ab-gewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Nachdem der Senat die weiter-gehende Revision der Klägerin nicht angenommen hat, verfolgt diese noch dieAnsprüche über 2.820.000 DM und 241.280,86 DM nebst Zinsen. - 6 -Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteilsim angefochtenen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht.Auf die Schuldverhältnisse finden die Gesetze in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EGBGB).I.Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe aus abge-tretenem Recht der Bürgin kein Anspruch auf Zahlung von 2.820.000 DM zu.Die Sicherungsabrede sei wirksam, sie unterliege nicht der Kontrolle nach demAGB-Gesetz. Die Klägerin habe den Vortrag, die Klauseln des Generalunter-nehmervertrages seien zur Disposition gestellt und damit ausgehandelt worden,nicht ausreichend bestritten.Die Vertragsstrafe sei von der Bürgschaft erfaßt. Die Bürgschaft habe dieordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen der Beklagten sichern sollen. Dazugehöre auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. Daß die Bürgschaftnach mängelfreier Herstellung der jeweiligen Abschnitte freizugeben sei, be-deute nicht, daß sie ausschließlich Ansprüche wegen Mängeln sichere. Denninsoweit werde nur eine Vereinbarung über die Verpflichtung zur Reduzierunggetroffen, nicht über den Inhalt der Bürgschaft. - 7 -Die Vertragsstrafenvereinbarung sei wirksam. Auch sie unterliege nichtder Kontrolle nach dem AGB-Gesetz, weil die Beklagte ausreichend dargelegthabe, daß sie ausgehandelt gewesen sei.Die Vertragsstrafe sei bis zur Höchstgrenze von 2.820.000 DM verwirkt.Die T. GmbH habe die vereinbarten Fertigstellungstermine überschritten. Einevon ihr nicht zu vertretende Verzögerung habe sie nicht ausreichend dargetan.Die Beklagte habe sich die Ansprüche bei der Abnahme vorbehalten.Die Klägerin könne nicht Ersatz der Aufwendungen der T. GmbH wegeneiner unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft verlangen. Denn dieBürgschaft sei zu Recht in Anspruch genommen worden.II.Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.A.Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der Bürgin einen Rückzah-lungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM geltend. Die von ihr vorgebrachtenGründe sind teilweise geeignet, den Anspruch zu rechtfertigen.1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Sicherungsabrede sei un-wirksam, weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagtenhandele und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eineVertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam vereinbartwerden könne. Sie könne die Zahlung zurückfordern, weil die T. GmbH keineSicherheit geschuldet habe. - 8 -Damit hat sie keinen Erfolg.a) Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Sicherungs-abrede als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten anzusehen ist, dienicht individuell ausgehandelt worden ist. In diesem Fall wäre zwar die Siche-rungsabrede unwirksam, soweit eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstesAnfordern als Sicherungsmittel vereinbart war. Der Vertrag wäre jedoch ergän-zend dahin auszulegen, daß die Stellung einer unbefristeten, selbstschuldneri-sche Bürgschaft vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VIIZR 192/01, BGHZ 150, 305 = BauR 2002, 1239, 1240 = NJW 2002, 2388;BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, NZBau 2002, 559, 560 = ZfBR2002, 784) .b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Bürge, derauf erstes Anfordern die Bürgschaftssumme an den Gläubiger zahlt, einenRückforderungsanspruch, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellemBürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat (BGH, Urteilvom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111 = NZBau 2001,136 = ZfBR 2001, 31; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00m.w.N., WM 2002, 2498). Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGBdie Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubi-ger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, zu deren Beibringung derHauptschuldner sich nicht oder nicht wirksam verpflichtet hatte, so kann sichder Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf den Inhaltder Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner berufen. Dasfolgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellensoll, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuld-ner (BGH, Urteil vom 20. April 1989 - IX ZR 212/88, BGHZ 107, 210, 214; Urteil - 9 -vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384; Urteil vom08.03.2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 102).c) Die Bürgin kann sich danach grundsätzlich darauf berufen, daß dieT. GmbH lediglich eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldete,nicht jedoch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Mit diesem Einwand hättedie Bürgin die erste Anforderung zurückweisen können, sofern er liquide be-weisbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ148, 99, 102). Der Einwand wirkt sich nach Zahlung auf erstes Anfordern je-doch nicht in der Weise aus, daß die ausgezahlte Bürgschaftssumme unge-achtet der Frage, ob nach der Sicherungsvereinbarung eine unbefristete,selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet war, zurückzuzahlen wäre. Denndie Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, son-dern lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürg-schaftsverpflichtung (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW1999, 2361, 2363). Daraus folgt, daß ein Rückforderungsrecht des Haupt-schuldners nach erfolgter Zahlung auf erstes Anfordern aus der Sicherungsab-rede nur besteht, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, dagegen nichtschon wegen Verletzung der bei der Anforderung der Bürgenleistung einzuhal-tenden Förmlichkeiten (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, WM2002, 2498). Daraus folgt aber auch, daß der Hauptschuldner die Rückzahlungnicht allein deshalb verlangen kann, weil nach der Sicherungsabrede die Bürg-schaft nicht unter den privilegierenden Voraussetzungen hätte angefordert wer-den dürfen. Denn nach der Sicherungsabrede schuldete er eine Sicherung alsunbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft. Er hätte dem Gläubiger eine sol-che Bürgschaft stellen müssen, wobei davon auszugehen ist, daß mit der Bürg-schaft auf erstes Anfordern im Zweifel gleichzeitig eine Bürgschaft gestellt ist,mit der sich der Bürge zur Zahlung auch dann verpflichten wollte, wenn eineerste Anforderung unzulässig war (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR - 10 -24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu verein-baren, wenn der Gläubiger zur Rückzahlung der auf erstes Anfordern ausge-zahlten Bürgschaftssumme verpflichtet würde, obwohl fest steht, daß der Gläu-biger den Bürgen aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch neh-men kann. Eine Rückforderung scheidet deshalb aus, wenn die selbstschuldne-rische Bürgschaft den geltend gemachten Anspruch sichert und der Gläubigereinen fälligen Anspruch gegen den Bürgen hat. Der Umstand, daß die Bürg-schaft abredewidrig auf erstes Anfordern geltend gemacht wurde, kann Scha-densersatzansprüche gegen den Gläubiger oder den Bürgen auslösen, recht-fertigt allein jedoch nicht das Rückzahlungsverlangen (BGH, Urteil vom 24.Oktober 2002 - IX ZR 355/00, aaO).2. Maßgeblich für den Erfolg der Klage auf Rückzahlung der Bürg-schaftssumme ist daher allein, ob die Beklagte einen Anspruch auf Verwertungder Bürgschaft besitzt.Insoweit rügt die Klägerin zunächst, daß die Vertragsstrafe nach der Si-cherungsvereinbarung nicht gesichert gewesen sei.Diese Rüge hat nur insoweit Erfolg, als nicht feststeht, ob die Vertrags-strafe rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist. Der Anspruch auf Zahlungder Vertragsstrafe ist durch die Bürgschaft abgesichert. Die Bürgschaftsver-pflichtung ist jedoch zeitlich begrenzt durch die Zeitpunkte, in denen die Bürg-schaft zu reduzieren bzw. zurückzugeben war.a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Bürgschaftin dem Umfang übernommen werden sollte, wie sie nach der Sicherungsabredezu stellen war. Das ergibt sich aus der Bürgschaftsurkunde vom 13. Juli 1993, - 11 -die sowohl auf den Generalunternehmervertrag als auch ausdrücklich auf dieRegelung des § 13 Nr. 1 dieses Vertrages Bezug nimmt.b) Nach der Sicherungsabrede hatte die T. GmbH eine Sicherheit für dieErfüllung des Vertrages zur Verfügung zu stellen. Die Vertragserfüllungsbürg-schaft sichert vorbehaltlich abweichender Vereinbarung auch den Anspruch desGläubigers auf Zahlung einer Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 7. Juni 1982 - VIIIZR 154/81, BauR 1982, 506, 507 = NJW 1982, 2305; Urteil vom 15. März 1990– IX ZR 44/89, NJW-RR 1990, 811 = WM 1990, 841).c) Der Sicherungsabrede läßt sich entgegen der Auffassung der Revisionnicht entnehmen, daß die Bürgschaft nur die ordnungsgemäße Erfüllung vonAnsprüchen auf Erbringung der Werkleistungen absichert. Das folgt nicht ausder Vereinbarung, daß sich die Bürgschaft um die vertraglich festgelegten Be-träge reduziert, wenn die Bauabschnitte fertiggestellt und sofern alle bei derAbnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige Schlußabnah-meschein vorliegt sowie der Vereinbarung, daß mit der Fertigstellung und Be-seitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauab-schnitts die Bürgschaft zurückzugeben ist. Diese Regelung hat nicht den Sinn,den Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft zu beschränken. Dievon der Revision gesehene Verknüpfung der für die Reduzierung bzw. Rückga-be maßgeblichen Umstände mit den gesicherten Ansprüchen besteht nicht. Esgibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß mit der Beseitigung aller Mängel und derFertigstellung des Bauwerks auch die Sicherung solcher Ansprüche entfallensoll, die durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft allgemein gesichert sind. Daswürde z.B. bedeuten, daß die Sicherung auch für Ansprüche aus Mangelfolge-schäden entfällt, wenn der Mangel beseitigt ist. Eine derartige Auslegung wärenicht interessengerecht. Die Erfüllungsbürgschaft bezweckt gerade bei fristge-rechter Inanspruchnahme eine umfassende und bleibende Sicherung des - 12 -Gläubigers für während ihrer Geltung fällig gewordene vertragliche Ansprüche(vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329).Vielmehr enthält die Vereinbarung über die Reduzierung und Rückgabeder Bürgschaft eine von den genannten Bedingungen abhängige zeitliche Be-grenzung der Verpflichtung aus der Bürgschaft. Die Vertragsparteien haben,differenziert nach Bauabschnitten, den Endzeitpunkt bestimmt, zu dem die Ver-tragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen werden darf. Da eine Rück-gabe der Bürgschaft erst nach Fertigstellung des letzten Bauabschnitts in Fragekam, war die Beklagte verpflichtet, zuvor Verzichtserklärungen abzugeben. Ausdiesem Regelungszusammenhang ergibt sich, daß die Beklagte die Bürgschaftwegen der fälligen Ansprüche aus Vertragsverletzungen bei der Errichtung dereinzelnen Bauabschnitte solange in Anspruch nehmen durfte, solange sie nichtverpflichtet war, eine Verzichtserklärung abzugeben bzw. letztlich die Bürg-schaft zurückzugeben. Auf eine derartige Bürgschaftserklärung ist uneinge-schränkt § 777 BGB anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR83/83, BGHZ 91, 344, 351; Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97,BGHZ 139, 325, 329; Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 777 Rdn. 2; Münch-Komm-Habersack, 3. Aufl., § 777 Rdn. 7).d) Der Senat kann nicht entscheiden, ob eine bürgschaftsrechtliche Haf-tung für die Vertragsstrafe besteht. Die Vertragsstrafen waren für jeden Bauab-schnitt gesondert vereinbart. Es kommt bei jedem Bauabschnitt darauf an,wann der Abschnitt fertiggestellt und die bei der Abnahme festgestellten Mängelbeseitigt waren sowie die mängelfreie Schlußabnahme vorlag. In dem Zeit-punkt, in dem diese Voraussetzungen vorlagen, mußte die Bürgschaft zunächstreduziert und zuletzt zurückgegeben werden. Ein Anspruch aus der Bürgschaftist nur gegeben, wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt oder unverzüglichnach Fristablauf (§ 777 Abs. 1 Satz 2 BGB) dem selbstschuldnerisch haftenden - 13 -Kreditinstitut die Inanspruchnahme angezeigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 353 ff.). Dazu fehlen jegliche Feststellun-gen.3. Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, die Sicherungsvereinbarungsei als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten unwirksam, weil sie esermögliche, die Bürgschaft wegen der Vertragsstrafe noch erhebliche Zeit nachder Abnahme des Bauvorhabens in Anspruch zu nehmen. Auch insoweit kommtes nicht darauf an, ob die Sicherungsabrede eine nicht im Einzelnen ausgehan-delte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist. Es belastet den Auf-tragnehmer nicht unangemessen, wenn er eine Vertragserfüllungsbürgschaftstellen muß, die wegen eines Vertragsstrafenversprechens auch noch nach derAbnahme in Anspruch genommen werden kann. Häufig wird sich erst nach derAbnahme endgültig klären lassen, ob und in welchem Umfang die Vorausset-zungen für die Vertragsstrafe vorliegen.4. Die Klägerin macht weiter geltend, ein etwa doch abgesicherter An-spruch auf Zahlung der Vertragsstrafe habe nicht bestanden. Die Vertragsstra-fenvereinbarung in § 10 des Generalunternehmervertrages sei unwirksam. Eshandele sich um eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäfts-bedingung der Beklagten, die der Inhaltskontrolle nicht Stand halte.Diese Rüge hat Erfolg, wenn § 10 des Generalunternehmervertrages ei-ne Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist.a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte die Bedin-gung unter § 10 des Generalunternehmervertrages mehrfach verwendet. In derRevisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daß insoweit eine AllgemeineGeschäftsbedingung der Beklagten vorliegt. - 14 -b) Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe den Vortrag derBeklagten, das Klauselwerk sei im Einzelnen ausgehandelt, nicht ausreichendbestritten. Die Beklagte habe dargelegt, daß sie sämtliche Klauseln zur Dispo-sition gestellt habe, solange nur eine vertretbare Gesamtlösung herauskomme.Die Klägerin hätte darlegen müssen, woraus die T. GmbH geschlossen habe,daß die Bedingungen nicht zur Disposition gestanden hätten.Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit Erfolg.aa) Nach der Rechtsprechung erfordert Aushandeln mehr als Verhan-deln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen wer-den, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt", also die den wesentli-chen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestim-mungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem VerhandlungspartnerGestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest derrealen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zubeeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094,1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muß sich also deutlich und ernsthaft zurgewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regelschlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen desvorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann einVertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn esschließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt(BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112).bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel in § 10 des Generalunter-nehmervertrages nicht ausgehandelt worden. - 15 -Die Beklagte hat vorgetragen, daß die einzelnen Klauseln erörtert undgemeinsam gelesen worden seien. Es sei frühzeitig über die Terminsicherheitund Festschreibung der Vertragsstrafe gesprochen worden. Sie habe alle Klau-seln zur Verhandlungsdisposition gestellt und Änderungen akzeptiert, wenn ei-ne vertretbare Gesamtlösung herausgekommen sei. Die T. GmbH habe hin-sichtlich der Absicherung der Termine eine Garantieversicherung vorgeschla-gen, die jedoch deshalb nicht akzeptiert worden sei, weil diese Lösung inDeutschland für den verhandelten Erfüllungszeitpunkt nicht möglich gewesensei. Danach hätten alle Verhandlungsführer eingesehen, daß es bei den ach-tenswerten Interessen der Beklagten zu bleiben habe, mit der Folge, daß deransonsten nicht beanstandete Vertragstext verbleiben könne. Die T. GmbH ha-be die Höhe der Vertragsstrafe und ihre Gestaltung nicht beanstandet.Dieser Vortrag ergibt nicht, daß § 10 ausgehandelt worden ist. Der Um-stand, daß die Parteien die Klauseln erörtert haben und sie gemeinsam gelesenhaben, ist kein Aushandeln im Sinne des Gesetzes. Aus dem Vortrag der Be-klagten läßt sich nicht ihre Bereitschaft entnehmen, die Vertragsstrafenverein-barung ernsthaft zur Disposition zu stellen. Das wird nicht schon dadurch be-legt, daß sie den Vorschlag der T. GmbH erwogen, jedoch wegen seiner Nicht-durchführbarkeit verworfen habe. Daraus wird nur deutlich, daß die T. GmbHvergeblich versucht hat, die Vereinbarung zur Absicherung der Termine zu be-einflussen. Auch der Umstand, daß die T. GmbH zu einzelnen Paragrafen desVertrages Änderungsvorschläge unterbreitet hat, belegt nicht die Bereitschaftder Beklagten, der T. GmbH eine eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeithinsichtlich der in Rede stehenden Klausel einzuräumen. Vielmehr zeigen dievon der Beklagten vorgelegten internen Randbemerkungen, daß die Beklagteeinzelne Änderungsvorschläge kategorisch ablehnte. Das betrifft insbesondereden Vorschlag, für den Sicherungseinbehalt die VOB/B gelten zu lassen (Nr. 5des Schreibens vom 18.3.1993) oder auch den Vorschlag einer Streichung der - 16 -die T. GmbH belastenden Regelung nach einer Teilkündigung (Nr. 8 desSchreibens vom 18.3.1993). Diese Stellungnahmen legen die Annahme nahe,daß die Beklagte auch nicht bereit war, der T. GmbH bei der Vereinbarung derVertragsstrafe Gestaltungsmacht einzuräumen. Der Umstand, daß der Vertragin anderen Teilen abgeändert worden ist, ist ohne Bedeutung.c) § 10 Generalunternehmervertrag hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.Die Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, denn sie benachteiligt denAuftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.aa) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist allerdings nicht schon deshalbunwirksam, weil der Auftraggeber die Vertragsstrafe noch bis zur Schlußzah-lung geltend machen kann (BGH, Beschluß vom 13. Juli 2000 - VII ZR 249/99,BauR 2000, 1758 = ZfBR 2000, 551 = NZBau 2000, 509). Die Erwägungen derRevision dazu, daß der Auftragnehmer unangemessen lange im Unklaren dar-über gelassen wird, ob die Vertragsstrafe beansprucht wird, lassen das Interes-se des Auftraggebers an einer einheitlichen Prüfung und Abrechnung sowieauch den Umstand außer Acht, daß nach der Rechtsprechung des Senats derVorbehalt der Vertragsstrafe jedenfalls dann anzubringen ist, wenn die Schluß-zahlung endgültig verweigert ) Die Vertragsstrafe ist auch nicht verschuldensunabhängig formuliert,wie die Klägerin geltend gemacht hat. Denn es gilt die Ergänzungsregelung des§ 11 Nr. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ149, 283, 287). Das gilt sowohl für Abs. 1 als auch für Abs. 2 der V) Die Vertragsstrafe verstößt nicht gegen das Kumulierungsverbot (vgl.dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 646= ZfBR 1999, 18; Kemper BauR 2001, 1015, 1018). Der Umstand, daß sich ei- - 17 -ne Verzögerung in allen Bauabschnitten auswirkt, führt nicht zu einer unange-messenen Kumulierung. Denn die Vertragsstrafe wird hinsichtlich der Verzöge-rung in den einzelnen Bauabschnitten nach den diesen zugeordneten Preisenberechnet. Setzt sich eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnittfort, führt das nicht dazu, daß sich der Tagessatz oder der Höchstsatz erhöhen.Erhöht wird lediglich die Vertragssumme. Das allein benachteiligt den Auftrag-nehmer nicht unangemessen, denn letztlich führt das dazu, daß der Tagessatzfür eine bis zum Schluß fortwirkende Verzögerung nach dem Gesamtpreis be-rechnet wird. Das entspricht der Regelung in Vertragsstrafenvereinbarungen,denen keine Aufteilung in Bauabschnitte zugrunde liegt. Die Revision hat nichtdargetan, daß ein Fall vorliegt, der nach den Erwägungen des Senats im Urteilvom 14. Januar 1999 (a.a.O.) zu einem überhöhten Tagessatz führen kann,weil sich eine Verzögerung gleichzeitig auf mehrere Bauabschnitte auswirkt.dd) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist aber deshalb unwirksam, weilder Höchstsatz von 10 % den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.(1) Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, daß eine Ver-tragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Inter-essen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muß. Eine unange-messen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 9Abs. 1 AGBG. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. BGH,Urteil vom 12. März 1981 - VII ZR 293/79, BauR 1981, 374, 375 = NJW 1981,1509; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 312 f.;Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989,103; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau2000, 327 = ZfBR 2000, 331). - 18 -Die Vertragsstrafe ist einerseits ein Druckmittel, um die termingerechteFertigstellung des Bauwerks zu sichern, andererseits bietet sie die Möglichkeiteiner erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis (BGH, Urteil vom 18.November 1982, aaO.; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, aaO.). Die inAllgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe muß auch unterBerücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemes-sen Verhältnis zu dem Werklohn stehen, den der Auftragnehmer durch seineLeistung verdient. Die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggeberslosgelöster Geldforderungen ist nicht Sinn der Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom18. November 1982, aaO. S. 313 f.). Aus diesem Grund hat der Senat bereitszur Höchstgrenze des Tagessatzes hervorgehoben, daß eine Vertragsstrafeunangemessen ist, wenn durch den Verzug in wenigen Tagen typischer Weiseder Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt ist (BGH, Urteil vom 17. Januar2002 - VII ZR 198/00, BauR 2002, 790, 792 = NZBau 2002, 385 = ZfBR 2002,471). Der Senat hat in diesem Urteil auch herausgestellt, daß die Angemessen-heitskontrolle von Vertragsbedingungen über Vertragsstrafen nach einer gene-ralisierenden Betrachtungsweise zu erfolgen hat (so schon BGH, Urteil vom 20.Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR2000, 331; BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327,328 = ZfBR 1989, 103). Das bedeutet, daß auch die Obergrenze der Vertrags-strafe sich daran messen lassen muß, ob sie generell und typischerweise inBauverträgen, für die sie vorformuliert ist, angemessen ist. Dabei ist, soweitsich aus der Vorformulierung nicht etwas anderes ergibt, eine Unterscheidungzwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen Auftragssummen wegen derdamit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht vorzunehmen.(2) Nach diesem Maßstab ist in Bauverträgen eine Vertragsstrafe für dieverzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme über-schreitet, unangemessen. - 19 -Nach der Rechtsprechung muß sich die Vertragsstrafe innerhalb der vor-aussichtlichen Schadensbeträge halten. Dabei kommt es darauf an, ob allge-mein bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu er-warten sind, welche die Ausgestaltung der Vertragsstrafe angemessen erschei-nen lassen. Fälle einer besonders ungünstigen Schadensentwicklung müssenunberücksichtigt bleiben. Insoweit ist der Auftraggeber ausreichend durch dieMöglichkeit geschützt, den Schadensersatzanspruch gesondert zu verfolgen(BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau2000, 327 = ZfBR 2000, 331).Die Orientierung am Schaden bietet ohne Berücksichtigung der Druck-funktion keinen verläßlichen Anhaltspunkt für die Obergrenze einer Vertrags-strafe. Sie rechtfertigt jedenfalls allein nicht die in vielen Bauverträgen geregelteObergrenze von 10 % der Auftragssumme. Entscheidende Bedeutung kommtder Druckfunktion der Vertragsstrafe zu. Diese muß berücksichtigen, welcheAuswirkungen die Vertragsstrafe auf den Auftragnehmer hat und sich in wirt-schaftlich vernünftigen Grenzen halten (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VIIZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Gemessendaran ist eine Vertragsstrafe von über 5 % der Auftragssumme zu hoch. DerAuftragnehmer wird typischer Weise durch den Verlust von über 5 % seinesVergütungsanspruchs unangemessen belastet. In vielen Fällen verliert er da-durch nicht nur seinen Gewinn, sondern erleidet einen spürbaren Verlust. Be-reits der generell nicht einkalkulierte Verlust von über 5 % einer Auftragssummekann sich ganz erheblich auf die Liquidität des Auftragnehmers auswirken.Eine Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftrag-gebers mit solchen Wirkungen ist jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wennmit einer niedrigeren Vertragsstrafe die Druck- und Kompensationsfunktion aus-reichend erfüllt wird. Davon kann bei einer Vertragsstrafe von bis zu 5 % der - 20 -Auftragssumme generell ausgegangen werden. Es gibt keine Anhaltspunktedafür, daß der auf den Auftragnehmer durch diese Vertragsstrafe ausgeübteDruck nicht ausreicht, eine rechtzeitige Fertigstellung des Bauwerks zu bewir-ken. Dem Senat ist bekannt, daß in vielen Bauverträgen, insbesondere mit hö-heren Auftragssummen, Vertragsstrafen mit einer Obergrenze von 5 % verein-bart werden. Auch bei niedrigeren Auftragssummen erscheint diese Obergrenzegenerell ausreichend, zumal der Auftragnehmer unabhängig von der anzu-rechnenden Vertragsstrafe der Gefahr ausgesetzt sein kann, vom Auftraggeberwegen einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerung der Fertigstel-lung mit erheblichen, konkret dargelegten Schadensersatzansprüchen überzo-gen zu werden.Sollte die Höchstgrenze von 5 % der Auftragssumme im Einzelfall nichtausreichen, bleibt es den Parteien unbenommen, individuell eine höhere Ober-grenze zu vereinbaren. Eine derartige individuelle Vereinbarung führt dem Auf-tragnehmer deutlicher als eine vorformulierte Regelung in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen die mit einem Verzug verbundene Gefahr vor Augen.(3) Im Hinblick darauf, daß der Senat die Obergrenze von 10 % für Ver-träge mit Auftragsvolumen mit bis zu ca. 13 Millionen DM bis zuletzt unbean-standet hingenommen hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR238/00, BauR 2001, 791, 792; 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000,1049 = ZfBR 2000, 331 = NJW 2000, 2106), ist es allerdings unter dem Ge-sichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht zu rechtfertigen, Vertragsstrafen inbis zum Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossenen Verträgen beivergleichbaren oder niedrigeren Größenordnungen deshalb für unwirksam zuhalten, weil diese Obergrenzen von bis zu 10 % der Auftragssumme enthalten(vgl. zum Vertrauensschutz BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 305/87,BauR 1989, 459, 460 = ZfBR 1989, 209). - 21 -(4) Diesen Vertrauensschutz kann die Beklagte nicht in Anspruch neh-men. Der Senat hat in der Entscheidung vom 25. September 1986 (VII ZR276/84, BauR 1987, 92, 98, = ZfBR 1987, 35) bei einer Auftragssumme von13.202.203, 90 DM eine Vertragsstrafe von 10 % nicht beanstandet, sondernausgeführt, sie liege noch in vertretbarem Rahmen. Diese Formulierung deutetdarauf hin, daß bei höheren Auftragssummen eine ebenso hohe Obergrenzenicht hingenommen werden kann. Jedenfalls bei Verträgen mit mehr als dop-peltem Auftragsvolumen ist diese Vertragsstrafenobergrenze überhöht. Die Be-klagte konnte angesichts der zurückhaltenden Formulierung in der Entschei-dung vom 25. September 1986 kein schützenswertes Vertrauen darauf entwik-keln, daß ihre Geschäftsbedingung als wirksam angesehen wird. Daran ändertauch nichts, daß sie die Vertragsstrafen auf vier Bauabschnitte aufgeteilt hat.Denn das verhindert nicht, daß der Auftragnehmer letztlich in unangemessenerHöhe von 10 % der Gesamtauftragssumme in Anspruch genommen werdenkann.5. Das Berufungsurteil kann nach allem keinen Bestand haben, soweit esdie Klage auf Rückzahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 2.820.000 DM ab-gewiesen hat.B.Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin aus abge-tretenem oder gepfändetem Recht auf Erstattung der Kosten in Höhe von241.280,86 DM nebst Zinsen, die der T. GmbH dadurch entstanden sein sollen,daß sie die von der Rückbürgin beanspruchten Kosten und Zinsen sowie dieNotarkosten für die Einräumung einer Hypothek übernommen habe. Der An- - 22 -spruch bestehe nicht, weil die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommenworden sei.Mit dieser Begründung kann das Urteil nicht aufrecht erhalten bleiben.Da jegliche Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruch und der Ak-tivlegitimation der Klägerin fehlen, ist die Sache insoweit aufzuheben und andas Berufungsgericht zurückzuverweisen.III.Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin.1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der Bürgschaftssummewird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob Allgemeine Geschäftsbedingun-gen der Beklagten vorliegen. Sollte das der Fall sein, besteht kein Vertrags-strafenanspruch, weil § 10 des Generalunternehmervertrages unwirksam ist.Die erneute Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu prüfen, obnoch andere Ansprüche der Beklagten bestehen, die durch die Bürgschaft ab-gesichert sind.2. Sollte sich herausstellen, daß keine Allgemeine Geschäftsbedingun-gen der Beklagten vorliegen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob dieBürgschaft am 3. Mai 1995 noch wegen der Vertragsstrafe in Anspruch ge-nommen werden durfte. Ist das der Fall, wird das Berufungsgericht erneut zuprüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen.Seine Ausführungen zur Überschreitung der Fertigstellungsfristen sindrevisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen entspricht die Berechnung - 23 -der Vertragsstrafe nicht den vertraglichen Voraussetzungen. Das Berufungsge-richt folgt der Berechnung der Beklagten. Diese errechnet die Verzögerungsta-ge und multipliziert sie mit dem Tagessatz von 0,15 %. Sie bildet daraus dieSumme für die einzelnen Bauabschnitte und läßt diese durch die Höchstbe-grenzung kappen. Nach der vertraglichen Vereinbarung ist jede der Einzelpau-schalen auf 10 % begrenzt. Geht man davon aus, ergibt sich eine deutlich ge-ringere Gesamtsumme.Ferner wird darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht bezüglich desfünften Bauabschnitts die Verwirkung der Vertragsstrafe allein daran knüpft,daß der um 12 Werktage verlängerte Fertigstellungstermin überschritten ist.Dabei läßt es unberücksichtigt, daß Voraussetzung für die Vertragsstrafe Ver-zug der Klägerin ist. Dieser kann grundsätzlich nur durch Mahnung eingetretensein, da der Kalendertermin fortgefallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 648 = ZfBR 1999, 188). Zu einer Mah-nung fehlen Feststellungen. Liegen die Voraussetzungen des Verzugs nicht vor,entfällt aus der Aufstellung BU 58 der Betrag von 687.375 DM.3. Soweit es um den abgetretenen Anspruch der T. GmbH auf Erstattungder Aufwendungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft geht, kann es dar-auf ankommen, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern geschuldet war odernicht. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verpflich-tung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei individuell ausge-handelt worden. Auf die Ausführungen zum Aushandeln der Vertragsstrafen-klausel wird Bezug genommen. Diese gelten auch für das Aushandeln von § 13des Generalunternehmervertrages. Insoweit hat zwar nach der Behauptung derBeklagten in der Vertragsverhandlung eine handschriftliche Änderung hinsicht-lich des Sicherungseinbehalts von 5 % und dessen Ablösbarkeit durch Ge-währleistungsbürgschaft stattgefunden. Das besagt jedoch nichts dazu, daß die - 24 -Beklagte bereit gewesen wäre, eine andere Bürgschaft als eine solche auf er-stes Anfordern zu akzeptieren. Dieser Punkt ist von einem derartigen Gewicht,daß dazu ein substantiierter Vortrag notwendig gewesen wäre. Denn er führt zueiner wesentlich intensiveren Sicherung des Auftraggebers und einer dement-sprechend größeren Belastung des Auftragnehmers als eine einfache Bürg-schaft.Liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vor, kann unterder Voraussetzung einer schuldhaften Pflichtverletzung ein Schadensersatzan-spruch der T. GmbH in Betracht kommen.Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

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