BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 210/06 vom 24. Mai 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG 247 9 Abs. 1 Bf, Cf Eine Klausel in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen des Auftraggebers, die einen Einbehalt zur Sicherung der Gew344hrleistungsanspr374che vorsieht, der durch B374rg-schaft auf erstes Anfordern abgel366st werden kann, ist auch dann unwirksam, wenn dem Auftragnehmer die Befugnis einger344umt wird, die Hinterlegung des Sicherheits-einbehalts zu verlangen. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Mai 2007 durch den Vor-sitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und Dr. Eick beschlossen: Die Beschwerde der Kl344gerin zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 19. September 2006 - I U 1946/06 - wird zur374ckge-wiesen. Die Kl344gerin zu 2 wird, nachdem sie die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zur374ckgenommen hat, dieses Rechtsmittels f374r verlustig erkl344rt. Die Kl344gerinnen tragen ihre au337ergerichtlichen Kosten und 50 v.H. der Gerichtskosten als Gesamtschuldner. 50 v.H. der Gerichtskos-ten und die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten tr344gt allein die Kl344gerin zu 1. Streitwert: 108.922,66 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerinnen haben die Beklagte aus insgesamt siebzehn Gew344hr-leistungsb374rgschaften auf erstes Anfordern auf Zahlung von 108.922,66 200 in 1 - 3 - Anspruch genommen. Diese B374rgschaften hat die Beklagte f374r Auftragnehmer der Kl344gerin zu 1 gestellt. In den Werkvertr344gen zwischen der Kl344gerin zu 1 und ihren Auftragnehmern war eine von der Kl344gerin zu 1 vorgegebene Klausel ent-halten, nach der eine Sicherheit f374r die Gew344hrleistung in H366he 5 v.H. der Ab-rechnungssumme mit der Schlussrechnung in Ansatz gebracht wird und diese durch eine B374rgschaft auf erstes Anfordern abgel366st werden kann. Dem Auf-tragnehmer sollte das Wahlrecht nach 247 17 Nr. 3 VOB/B zustehen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen habe beide Kl344gerinnen Beschwerde eingelegt. Die Kl344gerin zu 2 hat die Be-schwerde zur374ckgenommen. 2 II. Die Beschwerde der Kl344gerin zu 1 hat keinen Erfolg. Ein die Zulassung der Revision erfordernder Grund, 247 543 Abs. 2 ZPO, liegt nicht vor. 3 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die in den Vertr344gen zwi-schen der Kl344gerin zu 1 und ihren Auftragnehmern verwendete Sicherungs-klausel sei wegen unangemessener Benachteiligung der Auftragnehmer un-wirksam. Das folge aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25. M344rz 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255). Davon abwei-chende Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts Hamm seien durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 374berholt. Die Zulassung der Revision sei deshalb nicht veranlasst. 4 - 4 - 2. Dagegen wendet sich die Beschwerde ohne Erfolg. Zutreffend ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass die von ihm zu beurteilende Rechtsfrage durch die Entscheidungen des Senats gekl344rt ist. 5 6 Eine in einem Bauvertrag enthaltene Klausel in Allgemeinen Gesch344fts-bedingungen eines Auftraggebers, wonach dieser f374r die Dauer der Gew344hrleis-tungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung der Gew344hrleistungsanspr374che vor-nehmen darf, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich daf374r zugestanden wird, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das Bonit344tsrisiko f374r die Dauer der Gew344hrleis-tungsfrist tragen muss und ihm die Liquidit344t sowie die Verzinsung des Werk-lohns vorenthalten werden (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 2. M344rz 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052 = NZBau 2000, 285 = ZfBR 2000, 332; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = NZBau 2002, 493 = ZfBR 2002, 677; Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, BauR 2005, 1154 = NZBau 2005, 460 = ZfBR 2005, 557; Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04, BauR 2006, 374 = NZBau 2006, 107 = ZfBR 2006, 145). Ein angemessener Ausgleich wird dem Auftragnehmer nicht gew344hrt, wenn er die Liquidit344t nur dadurch erlangen kann, dass er den Sicherheitsein-behalt durch eine B374rgschaft auf erstes Anfordern abl366st. Denn diese B374rg-schaft kann ohne weiteres in Anspruch genommen und dadurch dem Auftrag-nehmer die Liquidit344t auch dann wieder f374r l344ngere Zeit entzogen werden, wenn sich herausstellt, dass ein Sicherungsfall nicht vorliegt (BGH, Urteil vom 25. M344rz 2004 - VII ZR 453/02, aaO; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 7 - 5 - 265/03, aaO.). An dieser Beurteilung 344ndert sich nichts, wenn der Sicherheits-einbehalt auf ein Verwahrgeldkonto des 366ffentlichen Auftraggebers genommen wird (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04, aaO). Daraus folgt ohne weiteres, dass ein angemessener Ausgleich auch nicht dadurch geschaf-fen werden kann, dass dem Auftragnehmer die M366glichkeit er366ffnet wird, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen. Denn dadurch erh344lt er nicht die M366glichkeit, den ihm nach der Gesetzeslage zustehenden Werklohn dauerhaft liquide an sich zu ziehen. Den von der Beschwerde vorgebrachten Gesichtspunkten, der hinterleg-te Sicherheitseinbehalt werde verzinst und der private Auftraggeber k366nne im Gegensatz zum 366ffentlichen Auftraggeber im R374ckforderungsprozess nicht ge-richtskostenfrei auftreten, kommt bei der Interessenabw344gung kein entschei-dendes Gewicht zu. 8 - 6 - Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Entscheidun-gen des Kammergerichts (BauR 2004, 1016) und des Oberlandesgerichts Hamm (BauR 1998, 135) durch die neueren Entscheidungen des Bundesge-richtshofes 374berholt sind. Eine weitere Kl344rung durch den Senat ist nicht veran-lasst. 9 Dressler Wiebel Kniffka Bauner Eick Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 14.12.2005 - 24 O 8547/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 19.09.2006 - 9 U 1946/06 -
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