BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 210/06 Verk374ndet am: 9. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 323 Abs. 2 Nr. 3, 247 441 Abs. 1 Satz 1 Der K344ufer ist im Regelfall berechtigt, den Kaufpreis sofort - ohne vorherige Fristset-zung zur Nacherf374llung - zu mindern, wenn der Verk344ufer ihm einen Mangel bei Ab-schluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat (Best344tigung von BGH, Be-schluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835). In einem solchen Fall ist die f374r die Beseitigung eines Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage in der Regel auch dann besch344digt, wenn die Mangelbeseitigung durch einen vom Ver-k344ufer zu beauftragenden Dritten vorzunehmen ist. BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06 - OLG Hamm LG M374nster - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Juni 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin kaufte von den Beklagten am 20. November 2002 den 1999 geborenen Wallach "Diokletian" als Dressurpferd zum Preis von 45.000 200. Mit Schreiben ihres erstinstanzlichen Prozessbevollm344chtigten vom 2. November 2004 begehrte sie Minderung in H366he von 50% des Kaufpreises mit der Be-gr374ndung, das Pferd sei mangelhaft, weil es sich um einen "(residualen) Kryp-torchiden" handele, das hei337t um ein Pferd, dem bei der Kastration das Hoden-gewebe nicht vollst344ndig entfernt worden ist. 1 Die Kl344gerin hat Klage auf R374ckzahlung von 22.500 200 nebst Zinsen so-wie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in H366he von 445,90 200 nebst Zin- 2 - 3 - sen erhoben. Sie hat vorgetragen, das Pferd zeige aufgrund der unvollst344ndi-gen Kastration hengstisches Verhalten und sei deshalb als Dressurpferd weni-ger geeignet als ein Wallach. Den Beklagten sei die hengstische Eigenart des Pferdes bereits vor dem Kauf bekannt gewesen; sie h344tten die Kl344gerin dar374ber arglistig get344uscht. 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin hat keinen Erfolg gehabt. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit ihrer vom Se-nat zugelassenen Revision. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 5 Es k366nne offen bleiben, ob der von der Kl344gerin geltend gemachte Man-gel bereits im Vorhandensein noch aktiven Hodengewebes gesehen werden m374sse oder ob er in der Kombination der nicht komplett gelungenen Kastration und der darauf beruhenden Folgen ("hengstisches Verhalten") bestehe. Denn Gew344hrleistungsanspr374che scheiterten bereits daran, dass die Kl344gerin die Be-klagten nicht unter Fristsetzung zur Nacherf374llung aufgefordert habe. Eine Fristsetzung sei hier nicht entbehrlich gewesen (247 440 BGB). Die Beklagten h344tten die durch eine Operation des Pferdes m366gliche Nacherf374llung nicht ernsthaft und endg374ltig verweigert. Auch sei eine Nacherf374llung f374r die Kl344gerin nicht wegen der mit der Operation verbundenen Risiken unzumutbar gewesen. 6 - 4 - Eine Unzumutbarkeit der Nacherf374llung ergebe sich auch nicht aus der Behauptung der Kl344gerin, von den Beklagten arglistig get344uscht worden zu sein. Insoweit k366nne offen bleiben, ob die hierzu erforderlichen Umst344nde aus-reichend vorgetragen und unter Beweis gestellt worden seien. Jedenfalls f374hre nicht jede arglistige T344uschung zu einem vollst344ndigen Vertrauensverlust auf K344uferseite. Insbesondere dann, wenn die eigentliche Nacherf374llung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von einem Dritten vorge-nommen werden solle, sei kein Grund erkennbar, warum aufgrund einer arglis-tigen T344uschung des Verk344ufers der K344ufer auch das Vertrauen in die Ord-nungsm344337igkeit der Leistung des mit der Nachbesserung betrauten Dritten ver-loren haben k366nnte. F374r den Streitfall bedeute dies, dass keine Gr374nde ersicht-lich seien, warum die Kl344gerin, die trotz des von ihr als arglistig bewerteten Verhaltens der Beklagten am Kauf des Pferdes festhalten wolle, auch das Ver-trauen in den Tierarzt, der die Nachkastration vornehmen w374rde, verloren ha-ben k366nnte. 7 II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Der Kl344-gerin kann das von ihr geltend gemachte Recht auf Minderung des Kaufpreises f374r das Pferd "Diokletian" (247 434 Abs. 1, 247 437 Nr. 2, 247247 440, 441, 90a BGB) nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung versagt werden. Dem Minderungsrecht steht nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, entgegen, dass es die Kl344gerin vers344umt hat, den Beklagten eine angemesse-ne Frist zur Nacherf374llung (247 439 BGB) zu setzen. 8 1. Es kann offenbleiben, ob dem Berufungsurteil, wie die Revision meint, die Tatsachenfeststellung zu entnehmen ist, dass das Pferd mit einem bei Ge-fahr374bergang bereits vorhandenen Mangel behaftet ist (247 434 Abs. 1 Satz 1 9 - 5 - BGB). Jedenfalls ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sach-vortrag der Kl344gerin davon auszugehen, dass das als Wallach verkaufte Pferd nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, weil die vor Gefahr374bergang durchgef374hrte Kastration nicht zu einer vollst344ndigen Entfernung des Hodenge-webes gef374hrt hat und das Pferd infolgedessen hengstisches Verhalten zeigt. 10 2. Das Recht des K344ufers, wegen eines behebbaren Mangels vom Ver-trag zur374ckzutreten oder den Kaufpreis zu mindern (247 437 Nr. 2, 247247 323, 441 BGB), setzt - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbest344nde eingreift - ebenso wie der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (247 437 Nr. 3, 247247 280, 281 BGB) voraus, dass der K344ufer dem Verk344ufer erfolg-los eine angemessene Frist zur Nacherf374llung bestimmt hat; dies gilt auch beim Tierkauf (vgl. zum Schadensersatzanspruch: Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433, unter II; Senatsurteil vom 7. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05, NJW 2006, 988, unter II 2). Zur Nacherf374llung hat die Kl344gerin die Beklagten nicht aufgefordert. Dies steht dem Minderungsrecht der Kl344gerin jedoch nicht entgegen, weil hier nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu le-genden Vorbringen der Kl344gerin entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts einer der in 247 440 BGB genannten Ausnahmef344lle vorliegt, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherf374llung entbehrlich ist. a) Vergeblich wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Be-rufungsgericht die Entbehrlichkeit der Fristsetzung unter dem Gesichtspunkt einer ernsthaften und endg374ltigen Verweigerung der Nacherf374llung (247 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) verneint hat. 11 Der erstinstanzliche Prozessbevollm344chtigte der Beklagten hat in seinem Antwortschreiben vom 4. November 2004 auf das Schreiben des erstinstanzli-chen Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin vom 2. November 2004, in dem die 12 - 6 - Kl344gerin sogleich Minderung verlangte, ohne die Beklagten zur Mangelbeseiti-gung aufzufordern, ausdr374cklich darauf hingewiesen, dass die Kl344gerin zu-n344chst verpflichtet sei, den Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung zu ge-ben. Darin liegt keine Verweigerung der Mangelbeseitigung seitens der Beklag-ten. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Prozessbe-vollm344chtigte der Beklagten im Anschluss an seinen Hinweis zus344tzlich bean-standete, dass die von der Kl344gerin vorgelegten Befundberichte aus medizini-scher Sicht nicht ausreichend seien, um rechtlich einen Sachmangel anzuneh-men. Dem steht bereits entgegen, dass der Prozessbevollm344chtigte der Beklag-ten in seinem Schreiben abschlie337end nochmals ausdr374cklich um einen Nach-weis bat, welchen Mangel die Beklagten im Wege der Nachbesserung beseiti-gen sollten. Die Kl344gerin ist der vorprozessualen Aufforderung der Beklagten, ihnen Gelegenheit zur Mangelbeseitigung einzur344umen, nicht nachgekommen, son-dern hat sogleich Klage auf Minderung des Kaufpreises erhoben. Auch im Rechtsstreit haben die Beklagten eine Mangelbeseitigung nicht verweigert. Sie haben wiederum beanstandet, dass ihnen die M366glichkeit der Nacherf374llung nicht einger344umt wurde. Unter diesen Umst344nden kann allein darin, dass die Beklagten (daneben) auch das Vorliegen eines Mangels bestritten haben, keine ernsthafte und endg374ltige Verweigerung der Nacherf374llung gesehen werden. 13 b) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass eine Mangel-beseitigung wegen der mit einer erneuten Operation des Pferdes verbundenen Risiken f374r die Kl344gerin unzumutbar sei (247 440 Satz 1 BGB). 14 Die Beurteilung, ob die Nacherf374llung dem K344ufer aufgrund besonderer Umst344nde des Einzelfalles unzumutbar ist (247 440 Satz 1 BGB), obliegt dem Tat-richter. Das Berufungsgericht ist aufgrund des schriftlichen Gutachtens des 15 - 7 - Sachverst344ndigen Dr. S. und dessen m374ndlicher Erl344uterung davon aus-gegangen, dass mit einer erneuten Operation des Pferdes eine vollst344ndige Beseitigung des Mangels m366glich ist. Es hat die damit verbundenen - gegen374ber dem ersten Eingriff erh366hten - Operationsrisiken insbesondere un-ter dem Gesichtspunkt f374r zumutbar gehalten, dass nach den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen eine Entfernung des noch vorhandenen Hodengewebes ohnehin medizinisch indiziert sei, um der Gefahr einer Entartung des Gewebes vorzubeugen. Rechtsfehler dieser tatrichterlichen W374rdigung zeigt die Revision nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. F374r die Annahme, dass das Beru-fungsgericht die Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen hinsichtlich einer medizi-nischen Indikation der Entfernung des Hodengewebes, wie die Revision meint, missverstanden habe, besteht kein Anhaltspunkt. c) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Unzumutbarkeit der Nacherf374llung f374r die Kl344gerin auch unter dem Ge-sichtspunkt verneint hat, dass die Kl344gerin - nach ihrer Behauptung - von den Beklagten 374ber die Hengstigkeit des Pferdes arglistig get344uscht worden ist. 16 Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die von der Kl344gerin vorge-tragenen und unter Beweis gestellten Tatsachen ausreichten, um eine arglistige T344uschung durch die Beklagten anzunehmen. Revisionsrechtlich ist damit da-von auszugehen, dass die Kl344gerin von den Beklagten 374ber den behaupteten Mangel des Pferdes arglistig get344uscht worden ist. 17 Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass nicht jede arg-listige T344uschung zu einem vollst344ndigen Vertrauensverlust auf K344uferseite f374hrt, der eine Nacherf374llung f374r den K344ufer unzumutbar macht. Ihm kann je-doch nicht darin gefolgt werden, dass insbesondere dann, wenn die Mangelbe-seitigung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von ei- 18 - 8 - nem Dritten vorgenommen werden soll, kein Grund erkennbar sei, warum auf-grund einer arglistigen T344uschung des Verk344ufers der K344ufer auch das Ver-trauen in die Ordnungsm344337igkeit der Leistungen des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben k366nnte. 19 Der Bundesgerichtshof hat - nach Erlass des Berufungsurteils - ent-schieden, dass ein die sofortige R374ckabwicklung des Kaufvertrages rechtferti-gendes Interesse des K344ufers (247 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) im Regelfall anzuneh-men ist, wenn der Verk344ufer dem K344ufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Bei einer vom Verk344ufer beim Abschluss eines Kaufvertrags begangenen T344uschungshandlung ist in der Regel die f374r eine Nacherf374llung erforderliche Vertrauensgrundlage besch344digt; dies gilt insbesondere, aber nicht nur, wenn die Nacherf374llung durch den Verk344ufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der M344ngelbeseitigung erfolgen soll. In solchen F344llen hat der K344ufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Ver-k344ufer Abstand zu nehmen. Dem stehen regelm344337ig keine ma337gebenden Inte-ressen des Verk344ufers gegen374ber. Denn die Chance zur nachtr344glichen Feh-lerbeseitigung, die dem Verk344ufer mit dem Vorrang der Nacherf374llung gegeben werden soll, verdient dieser nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn dagegen, so kann er ihn vor Ab-schluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgem344337en Zustand leisten. Entschlie337t sich der Verk344ufer, den ihm bekannten Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu ver344u-337ern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den K344ufer eine zweite Chance zu gew344hren. Der so handelnde Verk344ufer ver-dient keinen Schutz vor den mit der R374ckabwicklung des Vertrages verbunde-nen wirtschaftlichen Nachteilen (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835, unter II 3 b bb). - 9 - Dieser Rechtsprechung, mit der sich der V. Zivilsenat die in der Literatur 374berwiegend vertretene Auffassung zu eigen gemacht hat (BGH, aaO m.N.), schlie337t sich der erkennende Senat an. F374r das Recht des K344ufers, den Kauf-preis sofort - ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherf374llung - zu mindern, gel-ten die dargelegten Grunds344tze gleicherma337en (247 323 Abs. 3 Nr. 2, 247 441 Abs. 1 Satz 1 BGB). Besondere Umst344nde, aufgrund derer im vorliegenden Fall die f374r die Beseitigung des Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage durch die den Beklagten vorgeworfene arglistige T344uschung nicht besch344digt worden w344re, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. Insbesondere liegen solche besonderen Umst344nde entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon dann vor, wenn der Mangel durch einen Drit-ten - hier: durch einen Tierarzt - zu beseitigen ist. Vielmehr ist, wie ausgef374hrt, auch bei einer Mangelbeseitigung, die durch einen vom Verk344ufer zu beauftra-genden Dritten vorzunehmen ist, in der Regel die f374r die Nacherf374llung erforder-liche Vertrauensgrundlage besch344digt (BGH, aaO). 20 III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben und ist auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu einer arglistigen T344uschung der Kl344gerin durch die Beklagte 21 - 10 - getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 28.10.2005 - 16 O 582/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2006 - 11 U 143/05 -
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