BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 210/07 vom 10. Juli 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 2008 durch den Vor-sitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr. Eick und Halfmeier beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. November 2007 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen, 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Beschwerdewert: 172.825,12 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt von den Beklagten aus abgetretenem Recht Scha-densersatz wegen M344ngeln einer Jalousienanlage eines B374rohauses, das die Beklagten als Generalunternehmer errichtet hatten. 1 - 3 - Die Kl344gerin hat geltend gemacht, die Mechanik f374r die Bewegung der Jalousien sei schwerg344ngig gewesen. Es habe ein Konstruktions- oder Ausf374h-rungsfehler vorgelegen. Der gerichtliche Sachverst344ndige hat in seinem schrift-lichen Gutachten festgestellt, die Montage sei mangelhaft erfolgt, weil sich durch bei der Bedienung auftretende Kr344fte Schrauben gelockert h344tten, so dass die Mechanik schwerg344ngig sei. Das Landgericht hat die Beklagte zu 2 durch Teilurteil zur Zahlung von 217.813,80 200 verurteilt. 2 Die Berufung der Beklagten zu 2 hatte nur insoweit Erfolg, als der als Schadensersatz ausgeurteilte Betrag auf 172.825,12 200 erm344337igt worden ist. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. 3 II. Die Beschwerde der Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revi-sion hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten zu 2 auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG, versto337en. 4 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, die eingebauten manuellen Jalou-sienantriebe seien teilweise mit einem Mangel behaftet, der ihre Tauglichkeit zu ihrem gew366hnlichen Gebrauch mindere. Allerdings sei die Kurbelgetriebekon-struktion selbst fehlerfrei. Es stehe auch nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass die Montage der Kurbelgetriebe mangelhaft gewesen sei. Der Sachver-st344ndige habe in seiner m374ndlichen Anh366rung angegeben, die Montage sei an und f374r sich ordnungsgem344337; sie versto337e nicht gegen Regeln. Er habe zwar nicht plausibel erl344utert, aus welchen Gr374nden er seine Feststellungen im schriftlichen Gutachten, die mit seiner Aussage in der m374ndlichen Verhandlung nicht 374bereinstimmten, getroffen habe. Er habe vielmehr durchweg auswei- 5 - 4 - chend geantwortet und kaum pr344zise Angaben zu den ihm gestellten Fragen gegeben. Ein Mangel sei jedoch unter W374rdigung der Gesamtumst344nde nicht erwiesen. 6 Die Mangelhaftigkeit eines Teils der Werkleistung ergebe sich aber dar-aus, dass die Beklagten den erforderlichen Hinweis auf die notwendige scho-nende Art der Bedienung der Jalousien unterlassen h344tten und es infolgedes-sen bei einem Teil der Jalousien zur Schwerg344ngigkeit bis hin zum Blockieren des Antriebs gekommen sei. Nach den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen f374hre ein Ansatz der Jalousienstange in einem schr344gen Winkel zu einem ver-mehrten Widerstand beim Drehen der Stange, was wiederum dazu f374hren k366n-ne, dass sich die entstehenden Kr344fte auf die Befestigungsplatten auswirkten und sich im Laufe der Zeit die Gesamtkonstruktion verschiebe. Die Beklagten h344tten die Kl344gerin 374ber die Problematik der Konstruktion und die Gefahren ei-ner unsachgem344337en Bedienung informieren und sie in eine sachgerechte Be-dienung einweisen m374ssen. Dies h344tten sie unterlassen. Die Anzahl der schwerg344ngigen Jalousien werde auf zwei Drittel aller in-stallierten Jalousien gesch344tzt. Die Beklagte zu 2 schulde deshalb Schadenser-satz f374r die Reparatur der Befestigung von 549 Jalousienantrieben. Insgesamt habe die Beklagte 172.825,12 200 Schadensersatz zu leisten. 7 2. Dagegen erhebt die Beklagte zu 2 mit Erfolg die R374ge eines Versto-337es gegen ihr Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG. 8 a) Das Berufungsgericht hat sein Urteil ohne den gebotenen richterlichen Hinweis nach 247 139 Abs. 2 ZPO auf einen Gesichtspunkt gest374tzt, der nicht Gegenstand des Vortrags der Parteien gewesen ist. 9 - 5 - Die Kl344gerin hat die Schadensersatzklage mit der Behauptung erhoben, die Leistung der Beklagten sei deshalb mangelhaft, weil die Mechanik der Ja-lousie einen Konstruktions- oder Ausf374hrungsmangel enthalte. Diese Frage war bis zur m374ndlichen Verhandlung des Berufungsgerichts allein Gegenstand des schrifts344tzlichen Vortrags beider Parteien und ausweislich des Protokolls der letzten m374ndlichen Verhandlung auch Gegenstand der Beweisaufnahme. Es mag sein, dass sich erst w344hrend der letzten m374ndlichen Verhandlung und in der Beweisaufnahme Anhaltspunkte daf374r ergeben haben, es liege eine Verlet-zung einer Verpflichtung der Beklagten vor, 374ber die Risiken einer unsachge-m344337en Bedienung der Jalousienstange aufzukl344ren. Es ist, abh344ngig vom Inhalt des Generalunternehmervertrages, auch denkbar, in dem Unterlassen einer solchen Aufkl344rung einen Werkmangel zu sehen, der von dem Klagegegen-stand bereits erfasst ist. Wenn das Berufungsgericht deshalb eine Verurteilung auf eine unterlassene Aufkl344rung st374tzen wollte, musste es zuvor die Beklagte zu 2 gem344337 247 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen, dass die Klage aus diesem Gesichtspunkt Erfolg haben k366nnte und ihr ausreichende Gelegenheit einr344u-men, dazu Stellung zu nehmen. 10 Ein solcher Hinweis ist in den Akten nicht dokumentiert, vgl. 247 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO. Der aus der Stellungnahme der Beklagten zu 2 im nicht nachge-lassenen Schriftsatz vom 30. Oktober 2007 ersichtliche Umstand, dass die Auf-kl344rungspflichtverletzung in der m374ndlichen Verhandlung in irgendeiner Weise zur Sprache gebracht worden ist, ist kein ausreichender Beleg daf374r, dass ein Hinweis mit der erforderlichen Deutlichkeit erteilt worden w344re. Jedenfalls ist der Beklagten zu 2 keine ausreichende M366glichkeit zur Stellungnahme einge-r344umt worden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. M344rz 2008 - VII ZR 204/06, BauR 2008, 1029 = NZBau 2008, 445 = ZfBR 2008, 472). 11 - 6 - b) Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG, versto337en. Dieser Verfahrensversto337 kann erheblich sein. Die Beklagte zu 2 hatte keine Gelegenheit, zu verschiede-nen entscheidungserheblichen Gesichtspunkten vorzutragen. Es ist nicht aus-zuschlie337en, dass das Berufungsgericht unter Ber374cksichtigung des Vorbrin-gens in der Nichtzulassungsbeschwerde anders entschieden h344tte. 12 Dressler Kniffka Bauner Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.08.2002 - 2/7 O 69/02 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.11.2007 - 2 U 209/02 -
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