BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 21/09 vom 22. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344ger wird das Ur-teil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Dezember 2008 aufgehoben. Der Rechtstreit wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 114.103,20 200. Gr374nde: I. Mit notariellem Vertrag vom 27. Dezember 2006 kauften die Kl344ger von der Beklagten eine Doppelhaush344lfte unter Ausschluss der Haftung des Ver-k344ufers wegen Sachm344ngeln. Vor Vertragsschluss war das Objekt auf Veran-lassung der Beklagten von einer Maklerin (Streithelferin der Kl344ger) beworben worden. In einer im Internet ver366ffentlichten Anzeige wurde als Baujahr 1956 angegeben; tats344chlich war das Haus bereits im Jahr 1913 errichtet worden. Gest374tzt auf die Behauptung, die Beklagte habe arglistig get344uscht, auch h344tten sich mittlerweile Schimmelsch344den im Keller gezeigt, verlangen die Kl344ger Zah- 1 - 3 - lung von 114.103,20 200 Zug um Zug gegen R374ck374bereignung des Objekts. Das Landgericht hat der Klage mit der Begr374ndung stattgegeben, es liege eine arg-listige T344uschung 374ber das Baujahr vor. 2 Im Berufungsrechtszug haben die Kl344ger u.a. vorgetragen: "Allein die mangelnde Feuchtigkeitsisolierung hinsichtlich des Kellers f374hrte dazu, dass der Keller bis zu einem halben Meter an den W344nden feucht ist. Im 334brigen hatten die Berufungskl344ger auch hinsichtlich dieser Feuchtigkeitssch344den Kenntnis. Beweis: 1. Eidliche Parteivernehmung der Berufungsbeklagten 2. Sachverst344ndigengutachten." Das Oberlandesgericht hat die Klage mit der Begr374ndung abgewiesen, Arglist hinsichtlich des Baujahrs sei nicht bewiesen. Soweit die Kl344ger erstmals im Berufungsrechtszug erg344nzend arglistig verschwiegene Feuchtigkeit im Kel-ler geltend machten, scheitere die Klage an 247 531 Abs. 2 ZPO. Die Kl344ger k366nnten nicht mit Erfolg geltend machen, sie h344tten insoweit zuvor noch keine Anhaltspunkte f374r ein arglistiges Verhalten gehabt. Sie h344tten n344mlich die Arg-list "auch jetzt nicht" in zul344ssiger Weise unter Beweis gestellt. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulas-sungsbeschwerde der Kl344ger. 3 II. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begr374ndet und f374hrt zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, weil dieses im Zusammenhang mit der geltend ge-machten arglistigen T344uschung 374ber Feuchtigkeitssch344den den Anspruch des 4 - 4 - Beklagten auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (247 544 Abs. 7 ZPO). 5 a) Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. 247 531 Abs. 2 ZPO r374gt, kommt es auf diesen Ge-sichtspunkt allerdings nicht an. Denn das Berufungsgericht hat die f374r eine Zu-r374ckweisung nach 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO erforderliche Nachl344ssigkeit 226 entgegen dem Zungenschlag auf Seite 8 des Berufungsurteils 226 letztlich doch nicht bejaht, wenn es im Anschluss ausf374hrt, die Kl344ger h344tten die subjektive Seite der Arglist nicht in zul344ssiger Weise unter Beweis gestellt. F374r den Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde kommt es daher allein darauf an, ob hinsicht-lich der Verneinung geeigneter Beweismittel ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt. Diese Frage ist schon deshalb zu bejahen, weil die Bewertung des angebotenen Sachverst344ndigenbeweises als ungeeignetes Beweismittel im Prozessrecht keine St374tze findet (vgl. etwa BVerfG NJW 2003, 125, 127; Se-natsbeschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180, 3181). Das Beweisangebot der Kl344ger zielt ersichtlich auf die Kl344rung der Frage ab, ob die behaupteten Feuchtigkeitserscheinungen in einer Weise erkennbar waren, dass sich der Schluss darauf aufdr344ngt, die Beklagte habe das Vorlie-gen eines aufkl344rungspflichtigen Mangels zumindest billigend in Kauf genom-men. Die Erkennbarkeit eines Mangels und dessen Aussagekraft stellen aber Fragen dar, die ein Sachverst344ndiger mit den ihm typischerweise zu Gebote stehenden Erkenntnism366glichkeiten beantworten kann. Denn es geht darum, ob sich bestimmte M344ngel dem Verk344ufer eines Hauses von selbst erschlie337en oder ob es dazu besonderer F344higkeiten oder Anstrengungen bedarf (Senat, Beschl. v. 8. Oktober 2009, V ZB 84/09, zur Ver366ffentlichung vorgesehen). Vor diesem Hintergrund durfte das Beweisangebot nicht als ungeeignet zur374ckge-wiesen werden. 6 - 5 - b) Unterliegt das Berufungsurteil schon deshalb der Aufhebung, kommt es nicht mehr darauf an, ob in der unterlassenen Parteivernehmung ein weiterer Versto337 gegen Art. 103 GG deshalb zu erblicken ist, weil aus dem Sinnzusam-menhang ohne weiteres ersichtlich ist, dass der Antrag auf eidliche Parteiver-nehmung ("im Umfang der behaupteten Arglist") nur auf die Beklagte gem374nzt sein konnte, und ob f374r das Berufungsgericht zumindest Veranlassung zu einer Nachfrage nach 247 139 ZPO bestanden h344tte. Da die Nichtzulassungsbe-schwerde jedenfalls nunmehr klargestellt hat, wie das Beweisangebot zu ver-stehen ist, liegt auch insoweit ein geeigneter Beweisantritt vor, dem das Beru-fungsgericht nach 247 445 ZPO nachzugehen haben wird. 7 2. Dagegen greifen die im 334brigen geltend gemachten Zulassungsgr374n-de nicht durch. Von einer n344heren Begr374ndung wird nach 247 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 8 Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 11.03.2008 - 3 O 452/07 - OLG Hamm, Entscheidung vom 15.12.2008 - 22 U 90/08 -
Full & Egal Universal Law Academy