BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 2/11 vom 22 . August 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22 . August 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier , Prof. Leup ertz und Dr. Kartzke beschlossen: Den Beschwerde n der Beklagten und der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 7 . Zivilsenats des Thüringer Oberlan desgerichts in Jena vom 15. Dezember 20 10 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO au f- geho ben. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitw ert: 630.031,44 Gründe: I. Die Klägeri n begehrt von der Beklagten Sc hadensersatz wegen entga n- genen Gewinns. Hintergrund ist ein vom Bundesministerium des Innern im Ja h- re 2003 durchgeführtes Vergabeverfahren für Ausweislesegeräte. Die Klägerin hat behauptet, sie habe wegen einer Pflichtverletzung der Beklagten den Z u- schlag für die Lieferung von 56 Ausweislesegeräten und einen Rahmenvertrag 1 - 3 - über die Lieferung von mindestens 744 weiteren Ausweislesegeräten nicht e r- halten. Die Beklagte hat bestritten, sich zur Entwicklung und Produktion eines Testgeräts, welches der Klägerin de n Zuschlag garantiert, verpflichtet zu haben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläg e- rin hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 58.579,92 Zinsen zu zahlen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten und der Klägerin , mit denen diese die Zulassung der Revision jeweils begehren, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. II. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei ein Vertrag über die Herstellung und Entwicklung eines für die streitgegenstän d- liche Ausschreibung geeigneten Ausweislesegeräts zustande gekommen, den die Beklagte schuldhaft verletzt habe. Auf der Grundlage der vorangegangenen Verträge über den Erwerb und die Fortführung von Entwicklungsleistungen und der Vertriebsvereinbarung habe die Klägerin der Beklagten die Angebotsauffo r- derung und die Leistungsbeschreibung übergeben. Sie habe der Beklagten damit ein Angebot mit dem Inhalt unterbreitet, ein Testgerät zu entwickeln und zu produzieren, das die aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen Anfo r- derungen erfüllt und der Klägerin die Teilnahme an der Ausschreibung ermö g- licht. Die Bekla gte habe daraufhin widerspruchs und vorbehaltslos mit der En t- wicklung und Produktion begonnen. Dieses Verhalten sei nach Treu und Gla u- 2 3 4 - 4 - ben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte so auszulegen, dass die B e- klagte das Angebot der Klägerin konkludent ang enommen habe. Die Beklagte habe die gegenüber der Klägerin übernommene vertragl i- che Pflicht verletzt. Denn unstreitig sei das von der Beklagten entwickelte und von der Klägerin dem Bundesministerium des Innern angebotene Testgerät nicht in der Lage gewes en, die Sicherheitsmerkmale flexibel zu lokalisieren und auf ihre Echtheit zu überprüfen. Durch die schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten sei der Klägerin mindestens ein Schaden in Höhe des entgangenen Gewinns für die ausg e- schriebenen 56 Ausweisle segerät e, mithin in Höhe von 58.579,92 Es sei wahrscheinlich, dass die Klägerin ohne die zum zwingenden Ausschluss führende Pflichtverletzung de r Beklagten den Zuschlag bekommen hätte. S o- weit die Klägerin darüber hinaus als Mindestschaden ent gangenen Gewinn für weitere 744 Ausweislesegeräte begehre, habe sie dies nicht hinreichend wah r- scheinlich gemacht. Für ihre Behauptung, der Bedarf des Bundesministeriums des Innern belaufe sich mindestens auf 800 Ausweislesegeräte, fehle es an greifbaren A nhaltspu nkten, es sei ersichtlich eine - einem Beweis nicht zugän g- liche - Behauptung " ins Blaue hinein " . Zwar sei mit dem Zuschlag im Vergab e- verfahren der Abschluss eines Rahmenvertrages verbunden gewesen. Auch habe die Klägerin das Bundesministerium des I nnern mit insgesamt 946 Ger ä- ten der Vorgängergeneration beliefert. Beide Umstände seien jedoch keine g e- eigneten Anknüpfungspunkte im Sinne des § 287 ZPO. 2. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurte il beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb , soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, aufzuheben , und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 A bs. 7 ZPO. 5 6 7 - 5 - a) Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11. September 2008 vorgetragen, den Parteien seien die Anforderungen der in der Ausschreibung genannten ICA O - Norm durchaus bewusst gewesen; e s sei den Parteien klar gewesen, dass etwas gefordert worden sei, was in der Kürze der zur Verfügung stehe n- den Zeit nicht zu bewältigen gewesen sei, insbesondere das Auslesen von S i- cherheitsmerkmalen im gesamten zulässigen Bereich. Die Beklagte hat des Weiteren unter Beweisantritt vorgetragen, dies hätten der kläger ische G e- schäftsführer M . und der Mitarbeiter der Beklagten B . nach Eingang des techn i- schen Ausschreibungsteils bei der Beklagten ausdrücklich erörtert, und zwar bereits vor Abgabe des ersten Angebots. Mit diesem Vortrag hat sich das Berufungsgericht nich t befasst und den benannten Zeugen nicht vernommen. b) Auf dem Verfahrensverstoß kann das Urteil des Berufungsgerichts b e- ruhen; denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei B e- rücksichtigung dieses Vortrags eine vertragliche V erpflicht ung der Beklagten, bis zum Ablauf der Angeb otsfrist ein Auswei slesegerät zu entwickeln und zu produzieren, welches den technischen Anforderungen der Ausschreibung , d a- runter der Anforde rung, dass alle der ICAO - Norm unterfallenden Dokumente überprüft werden können , genügt, verneint hätte. c) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den weiteren Rügen der Beklagten in der Nichtzulassungsbeschwerde au s- einanderzusetzen . Insbesondere wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben , ob und mit welchem Inhalt ein V ertrag bezüglich der Herstellung und Entwicklung eines Testgeräts zustande gekommen ist. Allein die Übergabe der Leistungsbeschreibung an die Beklagte und deren anschließende Tätigkeit rechtfertigen nicht die Annahme, dass sich die Beklagte vertraglich verpflichtet 8 9 10 11 - 6 - hat, bis zum Ablauf der Angebotsfrist ein Testgerät zu produzieren, das die A n- forderungen gemäß den Ausschreibungsunterlagen erfüllt. 3. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat eb enfalls Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des A n- spruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb , auch soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist, aufzuheben und die Sache ist an das Berufung sgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. a) Das Berufungsgericht verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtl i- ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise, indem es die von der Klägerin im Schriftsatz vom 29. Juli 2008, Seite 27 erhobene B e- hauptung , der gesamte Bedarf des Bundesministeriums des Innern an Auswei s- lesegeräten habe 800 Stück betragen, als Behauptung " ins Blaue hinein " ei n- gestuft und den von der Klägerin zum Beweis für diese Behauptung angebot e- nen Zeugen G . nicht ve rnommen hat. b) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangeb ots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht ke ine Stütze mehr findet (BVerfG, NJW 2009, 1585; BGH, Beschluss vom 16. Novem ber 2010 VIII ZR 228/08, juris Rn. 14 m.w.N.). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn ein Gericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missachtet, w o- nach die Ablehnung eines Beweises für eine erhebliche Tatsache nur zulässig ist, wenn diese so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erhebli chkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ins Blaue hinein aufgestellt worden ist (vgl. BVerfG , ZIP 1996, 1761, 1762). Die der Beweiserhebung vorgeschaltete Handhabung der Substantiierungsanforderungen verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie offe n- kund ig unrichtig ist (BGH, Beschluss vom 16. November 2010 - VIII ZR 228/08, juris Rn. 14 m.w.N). 12 13 14 - 7 - c) So liegt der Fall hier. Angesichts des Umstands, dass die Klägerin das Bundesministerium des Innern mit 946 Geräten der Vorgängergeneration beli e- fert hatte, und angesichts des Umstands, dass nach den Ausschreibungsunte r- lagen im Laufe der nächsten Jahre sukzessive alle seinerzeit im Einsatz befin d- lichen Ausweisleser gegen Geräte einheitlicher Ausstattung ausgetauscht we r- den sollten, kann die Behaup tung der Klä gerin, der ge samte Bedarf des Bu n- desministeriums des Innern an Ausweislesegeräten habe 800 Stück betragen, nicht als Behauptung " ins Blaue hinein " eingestuft werden. Es handelt sich vielmehr um eine für die Schadensschätzung zentrale Anknüpfungstatsache , d ie , sollte der Klägerin der Beweis gelingen, als Grundlage für eine Schaden s- schätzung genügen würde . Die Vorschrift des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO rech t- fertigt es nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf die nach Sachlage unerlässlichen Erkenntnisse zu verzichten (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, NJW - RR 2007, 500 Rn. 10). d) Auf dem Verfahrensverstoß kann das Ur teil des Berufungsgerichts b e- ruhen; denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei B e- rücksichtigung des genannten Vortrags der Klägerin und Vernehmung des Ze u- gen G . einen höheren Schaden festgestellt hätte. 15 16 - 8 - e) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den weiteren Rügen der Klägerin in der Nichtzulassungsb e- schwerde auseinanderzusetzen. Kniffka Eick Halfmeier Leupertz Kartzke Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 19.05.2009 - 1 HKO 100/08 - OL G Jena, Entscheidung vom 15.12.2010 - 7 U 517/09 - 17
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