V ZR 211/06 - V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 211/06 Verk374ndet am: 19. Oktober 2007 Weschenfelder Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja WEG 247 7 Abs. 3; BGB 247 433 Abs. 1, 435, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 a) Eine 304nderung im Bestand der zum Sondereigentum geh366renden R344ume muss auf dem Grundbuchblatt selbst vermerkt werden. Eine Eintragung nur durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist auch nach 247 7 Abs. 3 WEG nicht zul344ssig. b) F374r nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Kaufvertr344ge kann nicht mehr angenommen werden, dass dem Leistungsverprechen des Verk344ufers auch eine Garantie f374r sein Leistungsverm366gen immanent ist. c) Der Verk344ufer hat aufgrund seiner Eigentumsverschaffungspflicht, alle Hin-dernisse zu beseitigen, die der Umschreibung des Eigentums entgegenste-hen, soweit dies erforderlich und ihm zumutbar ist. Hierzu geh366rt es auch, ei-nen Dritten zur Aufgabe einer Buchposition zu bewegen. BGH, Urt. v. 19. Oktober 2007 - V ZR 211/06 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 11. August 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als 374ber die Klage entschieden worden ist. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zur374ckgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 22. Januar 2004 kaufte die Kl344-gerin von der Beklagten die im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Ham-burg-Blankenese von N. , Band 71, auf Blatt 2446 gebuchte Eigen-tumswohnung, zu der es in dem Kaufvertrag 226 entsprechend der Eintragung im Bestandsverzeichnis des Wohnungsgrundbuches zur Zeit des Vertragsab-schlusses 226 hei337t: 1 - 3 - "205 verbunden mit dem Sondereigentum an den R344umlichkeiten im Haus Nr. 19a 226 1. Obergescho337 rechts 205 und an den Bodenr344umen Nr. 19 und Nr. 21 205". 2 Eine von fr374heren Eigent374mern abgeschlossene Vereinbarung vom 21. September 1992 zur 304nderung der Teilungserkl344rung sah unter anderem vor, dass das Sondereigentum an dem Bodenraum Nr. 19 von der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung abgeschrieben und aufgehoben werden sollte. Zugleich sollte der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung im Erdgeschoss dessel-ben Hauses das neu begr374ndete Sondereigentum an einem Abstellraum Nr. 19 zugeschrieben werden. Dieser Abstellraum sollte sich auf einem Teil der Fl344che des vorherigen Bodenraumes Nr. 19 befinden und etwa halb so gro337 sein wie dieser. Diese 304nderungen wurden baulich nicht vollzogen. Die f374r den Abstell-raum Nr. 19 vorgesehene Fl344che blieb 226 ohne Zwischenwand 226 mit dem Wohn-raum der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung verbunden. Das Grundbuchamt nahm am 20. Juli 1993 Eintragungen auf den Bl344t-tern 2444 und 2446 vor. Auf beiden Bl344ttern wies es auf die Einschr344nkung des Miteigentums durch das Sondereigentum an zwei neu begr374ndeten Einheiten hin und nahm auf die Eintragungsbewilligung Bezug. Auf Blatt 2444 vermerkte es zudem, dass dem Sondereigentum nunmehr ein neuer Abstellraum Nr. 19 im Dachgeschoss zugeordnet sei. 3 Seit dem 16. Februar 2004 verlangte die Eigent374merin der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung, R. T. , von der Beklagten die R344umung des Abstellraumes Nr. 19. Bei dem Grundbuchamt beantragte R. T. , die Abschreibung des Abstellraumes Nr. 19 auf Blatt 2446 einzutragen. Das Grundbuchamt wies den Antrag mit der Begr374ndung zur374ck, dass dies bereits 1993 durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung erfolgt sei, r366tete jedoch am 29. April 2004 die Eintragung des Bodenraumes Nr. 19 auf Blatt 2446. 4 - 4 - 5 Der beurkundende Notar, den die Parteien mit dem Vollzug des Vertra-ges beauftragt hatten, bemerkte nach der Bereitstellung des Kaufpreises auf seinem Anderkonto diese R366tung. Er sah die vertragsgem344337e Eigentumsum-schreibung als nicht mehr gesichert an und verweigerte die Auszahlung des Kaufpreises. Bei dem Grundbuchamt legte er Beschwerde ein und beantragte die Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen die R366tung. Diese Antr344ge wur-den zur374ckgewiesen und hatten auch vor der Beschwerdekammer des Landge-richts keinen Erfolg. Die Kl344gerin setzte der Beklagten eine Frist zur Sicherstellung der ver-tragsgem344337en Eigentumsumschreibung und erkl344rte nach deren Ablauf am 3. Juni 2004 den R374cktritt von dem Kaufvertrag. Zur Abwendung weiterer Sch344-den einigten sich die Parteien darauf, die zu Gunsten der Kl344gerin eingetragene Auflassungsvormerkung zu l366schen, die Wohnung zur374ckzugeben und den Kaufpreis von dem Notaranderkonto zur374ckzuzahlen. Die Geltendmachung von Schadensersatzanspr374chen behielten sie sich vor. 6 Die von R. T. gegen die Beklagte erhobene Klage auf Her-ausgabe des Abstellraumes Nr. 19 wurde von dem Landgericht abgewiesen (ZMR 2006, 808); in einem im Juni 2006 vor dem Oberlandesgericht abge-schlossenen Vergleich verzichtete R. T. auf Anspr374che hinsichtlich des Abstellraumes Nr. 19. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte, deren Waschmaschine im Heizungsraum des Hauses zu dulden. 7 Mit der Klage hat die Kl344gerin 43.522,75 200 als Ersatz unter anderem f374r Makler- und Finanzierungskosten geltend gemacht. Im Wege der Widerklage hat die Beklagte 63.377,52 200 verlangt, unter anderem als Ersatz f374r den niedri-geren Erl366s aus der anderweitigen Ver344u337erung der Wohnung. Das Landge-richt hat von der Klageforderung 37.525,23 200 zugesprochen, 271,95 200 abgewie-sen und die Klage im 334brigen dem Grunde nach f374r berechtigt erkl344rt. Die Wi- 8 - 5 - derklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlan-desgericht die Klage abgewiesen und die Abweisung der Widerklage best344tigt. 9 Mit der von dem Senat zugelassenen Revision m366chte die Kl344gerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Im Wege der An-schlussrevision verfolgt die Beklagte den Widerklageantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Kl344-gerin. Die Beklagte habe sich verpflichtet, der Kl344gerin das Wohnungseigentum einschlie337lich des Bodenraumes Nr. 19 zu verschaffen. Sie habe diese Pflicht zwar verletzt, weil der geschuldete Erfolg ausgeblieben sei. Das habe sie je-doch nicht zu vertreten. 10 Die Beklagte sei stets leistungsbereit und zur Eigentumsverschaffung in der Lage gewesen. Die Abschreibung des Bodenraumes Nr. 19 von der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung und die Zuschreibung des Abstellraumes Nr. 19 zu der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung sei gescheitert, so dass die Beklagte Eigent374merin des Bodenraumes gewesen sei. Mit der Anweisung an den Notar, den Vertrag zu vollziehen, habe sie alles aus ihrer Sicht zur Vertragserf374llung Erforderliche getan. Sie habe nicht zu vertreten, dass die Grundbuchsituation unklar gewesen sei und R. T. sich zu Unrecht des Sondereigentums an dem Abstellraum Nr. 19 ber374hmt habe. 11 - 6 - 12 Auch den Notar treffe kein Verschulden, das die Beklagte sich zurechnen lassen m374sse. Er habe aufgrund der unklaren Grundbuchlage davon ausgehen d374rfen, dass die Umschreibung des Eigentums nicht sichergestellt gewesen sei. Der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei ebenfalls nicht gegeben. Die Kl344gerin habe zwar die Pflicht zur Kaufpreiszah-lung verletzt. Sie habe dies aber gleichfalls nicht zu vertreten. Zur Auszahlung des von ihr auf das Notaranderkonto eingezahlten Betrages sei es 226 von ihr nicht beeinflussbar 226 nur deshalb nicht gekommen, weil der Notar die Voraus-setzungen f374r die Weiterleitung als nicht gegeben angesehen habe. 13 II. A. Revision der Kl344gerin Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 14 1. Die Kl344gerin kann von der Beklagten allerdings nicht nach 247 311a Abs. 2 BGB oder nach 247 283 BGB Schadensersatz verlangen. Diese Ersatzan-spr374che statt der Leistung setzen voraus, dass der Schuldner die versprochene Leistung nach 247 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht erbringen muss. Das ist nach 247 275 Abs. 1 BGB der Fall, wenn die versprochene Leistung auf Grund eines schon bei Vertragsschluss bestehenden (247 311a Abs. 1 BGB) oder eines danach ein-getretenen Hindernisses f374r jedermann oder den Schuldner dauernd unm366glich ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. 15 a) Die Beklagte hatte sich in dem Kaufvertrag verpflichtet, der Kl344gerin das Eigentum an der Wohnung einschlie337lich des Sondereigentums an dem 16 - 7 - Bodenraum Nr. 19 zu verschaffen. Die Beklagte war zu der von ihr verspro-chenen Leistung imstande, weil sie Eigent374merin des Bodenraumes war. 17 aa) Das Sondereigentum an dem Bodenraum war nicht aus dem Be-stand der Wohnung der Beklagten abgeschrieben. Das Grundbuchamt hat die Abschreibung des Sondereigentums an dem Bodenraum auf Blatt 2446 nicht ausdr374cklich vermerkt. Die blo337e Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung gen374gt nicht den Anforderungen an eine wirksame Eintragung. Zwar l344sst 247 7 Abs. 3 WEG eine Bezugnahme zur n344heren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums zu, was bei der Begr374ndung von Son-dereigentum die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zur n344heren Kennzeichnung der das Miteigentum beschr344nkenden Sondereigentumsrechte erlaubt (vgl. OLG Hamm OLGZ 1985, 19, 21). Das gilt indes nicht, wenn bei einer sp344teren Ver344nderung wegen der 304nderung selbst auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Der Kerngehalt der 304nderung kann dann nicht dem Grundbuch entnommen, son-dern nur durch Einsicht in die Unterlagen zu der in Bezug genommenen ge344n-derten Teilungserkl344rung festgestellt werden (vgl. OLG K366ln Rpfleger 1985, 110; Meikel/Ebeling, Grundbuchrecht, 9. Aufl., GBV, Vorbem. Rdn. 173). Eine solche Bezugnahme reicht zumindest dann nicht, wenn 226 wie hier 226 die ur-spr374ngliche Eintragung im Bestandsverzeichnis des Grundbuches das Son-dereigentum konkret bezeichnet. Enth344lt dann die 344ndernde Eintragung keinen Hinweis darauf, dass von der 304nderung (auch) der Gegenstand des Son-dereigentums betroffen ist, so entsteht f374r den unbefangenen Nutzer des Grundbuches der Eindruck, der Bestand des Sondereigentums sei unver344ndert. Besonders gravierend wirkt sich dies aus, wenn 226 wie hier 226 das Grundbuchamt 374berdies 247 3 Abs. 6 WGV nicht beachtet, nach dem die Eintragung der R344ume, die nicht mehr zu dem Sondereigentum geh366ren, zu r366ten ist. 18 - 8 - 19 bb) Die unzul344ssige Bezugnahme wirkt nicht als Eintragung (vgl. Dem-harter, GBO, 25. Aufl., 247 44 Rdn. 45; Meikel/Ebeling, aaO; Sch366ner/St366ber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rdn. 274 f.; Bamberger/Roth/K366ssinger, BGB, 247 874 Rdn. 20; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., 247 874 Rdn. 3; Staudinger/Gursky, BGB [2000], 247 874 Rdn. 25). Das gilt auch, wenn die unzul344ssige Bezugnahme nur einen Teil der Buchung 226 wie hier die Abschreibung des Bodenraumes 226 betrifft, w344hrend die Eintragung im 334brigen die 304nderungen der Teilungserkl344-rung wirksam abbildet. Die Unwirksamkeit beschr344nkt sich dann auf den in der Eintragung nicht zum Ausdruck gekommenen Teilinhalt (Meikel/Ebeling, aaO, Rdn. 175). Die 304nderung der Teilungserkl344rung und die 1993 vorgenommenen Eintragungen hatten mithin nicht zur Folge, dass das Sondereigentum an dem Bodenraum Nr. 19 nicht mehr der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung zugeord-net war. cc) Zu einem Eigentumsverlust durch gutgl344ubigen Erwerb von R. T. konnte es nicht kommen. Die f374r den Abstellraum Nr. 19 vorgesehene Fl344che war auf zwei Grundbuchbl344ttern gebucht. Bei einer solchen Doppel-buchung fehlt es an der Grundlage f374r einen gutgl344ubigen Erwerb (vgl. RGZ 56, 58, 60; Senat, Urt. v. 14. Februar 1969, V ZR 130/65, LM BGB 247 920 Nr. 2). 20 dd) Auch die R366tung der Eintragung des Sondereigentums f374hrte nicht zu dessen Verlust. Diese Ma337nahme dient allein der Verbesserung der 334ber-sichtlichkeit des Grundbuches und kann nicht die Wirkung einer L366schung her-beif374hren (Sch366ner/St366ber, aaO, Rdn. 281). 21 b) Die Erf374llung des Kaufvertrages war der Beklagten auch nicht aus ei-nem anderen, objektiven Grund unm366glich. Allerdings stand der Umschreibung des Eigentums auf die Kl344gerin jedenfalls f374r einen l344ngeren, damals nicht ab-sehbaren Zeitraum ein Leistungshindernis aus der unklaren Grundbuchlage entgegen, nachdem sich R. T. auf Grund der Doppelbuchung des 22 - 9 - Eigentums an dem Abstellraum ber374hmte, das Grundbuchamt deren Auffas-sung zur Eigentumslage teilte und die Eintragung des Bodenraumes auf dem Grundbuchblatt der Wohnung der Beklagten r366tete. Zwar bemerkt die Revision insofern zu Recht, dass die Beklagte nicht 226 wie von dem Berufungsgericht angenommen 226 jederzeit das Eigentum an dem Bodenraum auf die Kl344gerin 374bertragen konnte. Das 344ndert indes nichts daran, dass Schadensersatzanspr374che wegen einer vom Schuldner zu vertre-tenden Unm366glichkeit nach 247 283 und 247 311 a Abs. 2 BGB nicht bestehen. 23 Die Erf374llung der 334bereignungspflicht war der Beklagten wegen der Un-klarheit der Grundbuchlage nicht unm366glich. Dieses Leistungshindernis war n344mlich ein vor374bergehendes, das sp344testens mit dem Eintritt der Rechtskraft einer Entscheidung in dem Rechtsstreit 374ber das Eigentumsrecht zwischen der Pr344tendentin und der Beklagten behoben gewesen w344re. Ein zeitweiliges Erf374l-lungshindernis ist einem dauernden nur dann gleichzuachten, wenn durch das Hindernis die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und der einen oder anderen Partei bei billiger Abw344gung der beiderseitigen Belange nicht mehr zugemutet werden k366nnte, die Leistung dann noch zu fordern oder zu erbringen (BGH, Urt. v. 27. Mai 1953, VI ZR 230/52, LM BGB 247 275 Nr. 3; Urt. v. 9. Juli 1955, VI ZR 108/54, LM BGB 247 275 Nr. 7; Senat BGHZ 47, 48, 50; BGHZ 83, 197, 200). Dabei ist die Frage, ob ein Leistungshindernis zu einer dauernden oder nur vor374bergehenden Unm366glichkeit f374hrt, nach dem Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses zu beurteilen (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1953, V ZR 76/52, LM BGB 247 275 Nr. 4; BGH, Urt. v. 9. Juli 1955, VI ZR 108/54, aaO; BGHZ 83, 197, 200). 24 Gemessen daran f374hrt ein zeitweiliges Leistungshindernis auf Grund der Unklarheit der Grundbuchlage nicht zu einer dauernden Unm366glichkeit der Er-f374llung des Kaufvertrages durch den materiell-rechtlich berechtigten Verk344ufer, 25 - 10 - da die f374r den Vertragsvollzug erforderliche Klarstellung n366tigenfalls durch ein gerichtliches Verfahren herbeigef374hrt werden kann. Grundst374ckskaufvertr344ge werden nicht schon dadurch hinf344llig, dass solche Verfahren Zeit in Anspruch nehmen (vgl. OGHZ 2, 247, 252; Senat, Urt. v. 30. Oktober 1953, V ZR 76/52, aaO). 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Scha-densersatzanspruch der Kl344gerin nach 247247 433 Abs. 1 Satz 2, 435, 437 Nr. 3, 281 BGB verneint. 26 a) Bleibt der Vollzug des Kaufvertrages stecken, so f374hrt das nicht zu ei-nem Rechtsmangel, sondern dazu, dass der Verk344ufer seine Pflicht zur 334ber-eignung der verkauften Sache nach 247 433 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erf374llt hat (vgl. RG JW 1931, 2626, 2628). Die fehlende Verschaffung des Eigentums stellt daher grunds344tzlich keinen Rechtsmangel nach 247 435 BGB dar (Bam-berger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., 247 435 Rdn. 15; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., 247 435 Rdn. 2; Hk-BGB/Saenger, BGB, 5. Aufl., 247 435 Rdn. 3; jurisPK-BGB/Pammler, 3. Aufl., 247 435 Rdn. 19; M374nchKommBGB/Westermann, BGB, 4. Aufl., 247 435 Rdn. 7; Palandt/Weidenkaff, aaO, 247 435 Rdn. 8; PWW/D. Schmidt, BGB, 2. Aufl., 247 435 Rdn. 2; Soergel/Huber, aaO, 247 434 a.F. Rdn. 32; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], 247 435 Rdn. 13; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdn. 392). 27 Allerdings wollen einige Autoren (Jauernig/Berger, BGB, 12. Aufl., 247 435 Rdn. 5; Canaris, JZ 2003, 831, 832; Meier JR 2003, 353, 355; Pahlow, JuS 2006, 289, 292) die Vorschriften 374ber die Rechtsm344ngelhaftung auch anwen-den, wenn der Verk344ufer dem K344ufer nicht das Eigentum verschafft hat, um diesem die nur f374r die Gew344hrleistungsanspr374che nach 247 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf drei337ig Jahre verl344ngerte Verj344hrungsfrist zu erhalten und dadurch nicht denjenigen K344ufer schlechter zu stellen, der aus dem Eigentum des Dritten und 28 - 11 - nicht aus einem anderen dinglichen Recht in Anspruch genommen wird. Ob deswegen eine entsprechende Anwendung der Vorschriften 374ber die Rechts-m344ngelhaftung geboten ist, bedarf keiner Entscheidung, wenn 226 wie hier 226 der Vertrag wegen eines Leistungshindernisses nicht durchgef374hrt worden ist und daher Dritte keine Rechte gegen374ber dem K344ufer geltend machen k366nnen. b) Aus dem Vorstehenden folgt, dass ein Schadensersatzanspruch des K344ufers nach 247247 437 Nr. 3, 281 BGB hier auch nicht dadurch begr374ndet sein kann, dass der streitige Abstellraum (auch) auf dem Grundbuchblatt der Woh-nung von R. T. gebucht war. Zwar stellt 247 435 Satz 2 BGB einem Mangel im Recht den Fall gleich, dass im Grundbuch ein nicht bestehendes Recht eingetragen ist. Damit ist indes keine unrichtige Eigentumseintragung gemeint. Vielmehr erweitert die Vorschrift die Rechtsm344ngelhaftung allein auf eingetragene Scheinbelastungen (M374nchKommBGB/Westermann, aaO, 247 435 Rdn. 12; PWW/D. Schmidt, aaO, 247 435 Rd. 20; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, 247 435 Rdn. 46; AnwK-BGB/B374denbender, 247 435 Rdn. 3; Soer-gel/Huber, BGB, 12. Aufl., 247 435 Rdn. 1 ff., zu dem bis zum 31.12.2001 gelten-den, sachlich insoweit aber unver344nderten [vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, Rdn. 1, 45] Recht). So wenig, wie einem Dritten zustehendes Eigentum einen Rechtsmangel begr374ndet (siehe oben a), so wenig kann daher ein Rechtsmangel angenommen werden, wenn ein Dritter Bucheigentum hat. In beiden F344llen verletzt der Verk344ufer eines Grundst374cks (bereits) seine Pflicht aus 247 433 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn es wegen eines Leistungshindernisses nicht zur Umschreibung des Eigentums kommt. 29 3. Einen Anspruch der Kl344gerin nach 247247 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht dagegen rechtsfehlerhaft verneint. 30 - 12 - 31 a) Das Berufungsgericht hat den Umfang der Pflichten des Verk344ufers einer Immobilie verkannt, der dem K344ufer das Eigentum zu verschaffen hat, wozu es einer Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bedarf. Es zieht den Kreis der Verk344uferpflichten einerseits zu weit, wenn es da-von ausgeht, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Eigentums374bertragung schon deshalb verletzt hat, weil es nicht zur Umschreibung im Grundbuch gekommen ist. Das ist deshalb rechtsfehlerhaft, weil damit zwar die Nichterf374llung des Ver-trages, jedoch nicht die Pflichtverletzung des Verk344ufers festgestellt ist. Die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch kann der Verk344ufer eines Grund-st374cks nicht selbst herbeif374hren. Die beh366rdliche T344tigkeit ist daher auch nicht Gegenstand der rechtsgesch344ftlichen Verpflichtung des Verk344ufers (RGZ 118, 100, 102; JW 1931, 2626, 2628). Der Verk344ufer eines Grundst374cks schuldet vielmehr nur die Handlungen, die f374r die Umschreibung des Eigentums erfor-derlich sind, jedoch nicht den Erfolg selbst (RG JW 1931, 2626, 2628; Senat, Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, WM 1971, 1475, 1476). 32 Andererseits beschreibt es den Kreis der Pflichten des Verk344ufers zu eng, wenn es 226 im Zusammenhang mit der Pr374fung des Verschuldens 226 davon ausgeht, dass die Beklagte alles aus ihrer Sicht zur Umschreibung erforderliche getan habe, indem sie dem Notar die erforderlichen Anweisungen f374r die Her-beif374hrung der Eintragung erteilt habe. Der Grundst374cksverk344ufer erf374llt n344m-lich seine vertragliche Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung nicht stets be-reits dadurch, dass er die Auflassung erkl344rt und die Eintragung des K344ufers im Grundbuch bewilligt. Nach Treu und Glauben (247 242 BGB) hat er vielmehr an der Erreichung des Vertragszweckes und des Leistungserfolges soweit mitzu-wirken, wie dies erforderlich und ihm zumutbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, aaO). Zu den Pflichten des Verk344ufers geh366rt es daher 226 falls nicht anderes vereinbart worden ist 226 auch, Hindernisse zu beseitigen, 33 - 13 - die der Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bereits bei Vertrags-schluss im Wege sind oder erst nachtr344glich entstehen (RGZ 113, 403, 405; 118, 100, 102; vgl. Senat, Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, aaO). b) Die Beklagte haftet nicht schon deshalb, weil das Hindernis auf einer Doppelbuchung beruhte, die bereits vor Vertragsschluss bestand. Die Beklagte hatte allerdings keine Vorsorge f374r die vertragsgem344337e Umschreibung getrof-fen, wof374r sie die Buchposition von R. T. entweder bereits vor Vertragsschluss h344tte beseitigen oder die f374r die vertragsgem344337e Umschrei-bung erforderlichen Erkl344rungen, wie sie sp344ter in dem zwischen ihr und R. T. vor dem Berufungsgericht abgeschlossenen Vergleich protokolliert wur-den, h344tte einholen m374ssen. Das hat sie aber nicht zu vertreten. 34 aa) Die Beklagte traf insoweit keine Garantiehaftung. 35 (1) Zwar galt nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Kaufrecht, dass der Ver-k344ufer durch sein Leistungsversprechen stillschweigend die Garantie f374r sein Leistungsverm366gen 374bernahm. Ihn traf daher im Falle anf344nglichen Unverm366-gens (subjektiver Unm366glichkeit) eine Garantiehaftung (BGHZ 11, 16, 22; Se-nat, Urt. v. 24. Juni 1988, V ZR 49/87, NJW 1988, 2878; Urt. v. 20. Dezember 1996, V ZR 277/95, NJW 1997, 938, 939). Auf derselben 334berlegung beruhte die gesetzliche Garantiehaftung f374r Rechtsm344ngel (247 434 BGB a. F.) und die Einstandspflicht beim Rechtskauf f374r den Bestand des Rechts (247 437 BGB a. F.). 36 (2) Die gesetzlichen Grundlagen f374r die Begr374ndung einer Garantie-haftung haben sich indes mit der Schuldrechtsmodernisierung grundlegend ver-344ndert, weil die gesetzlichen Garantiehaftungstatbest344nde beseitigt und die 37 - 14 - Schadensersatzpflicht generell an ein Verschulden des Verk344ufers gekn374pft worden ist. Ein Ziel der Neuregelung war es, zu einer Vereinheitlichung der Haf-tungsfolgen wie des Haftungsma337stabes zu kommen (BT-Drucks. 14/6040, S. 164 f.). Der Schuldner haftet nunmehr dem Gl344ubiger einheitlich auf das po-sitive Interesse, und zwar (abweichend von 247247 306 bis 308 BGB a.F.) sowohl bei einer bereits bei Vertragschluss bestehenden anf344nglichen Unm366glichkeit zur Leistung als auch (wie ehedem) f374r sein anf344ngliches Unverm366gen. Durch 247 311a Abs. 2 Satz 2 BGB ist es andererseits dem Schuldner erm366glicht wor-den, sich von der gesetzlichen Haftung auf das positive Interesse zu exkulpie-ren (M374nchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., 247 311a Rdn. 15; Tropf, Festschrift Wen-zel, 443, 452); das gilt auch f374r den Fall des anf344nglichen Unverm366gens, wenn der Schuldner darlegt, dass er das Leistungshindernis nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Damit wollte der Gesetzgeber die ge-setzliche Garantiehaftung bei anf344nglichem Unverm366gen beseitigen und zugleich diese F344lle denjenigen gleichstellen, in denen das Leistungshindernis erst nach Vertragsschluss eintritt (BT-Drucks. 14/6040, S. 165). Dabei war er sich dessen bewusst, dass sich das Pflichtenprogramm des Schuldners vor und nach Vertragsschluss insofern anders gestaltet, als dieser vorher sich 374ber sein Verm366gen zur Leistung zu informieren und nachher f374r deren Bewirkung zu sorgen hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 165). (3) Diese 304nderung des gesetzlichen Haftungssystems kann nicht ohne Folgen f374r die Voraussetzungen eines (stillschweigend vereinbarten) Garantie-versprechens bleiben. Zwar ist die Abrede einer verschuldensunabh344ngigen Haftung nach wie vor m366glich. Sie ist gem. 247 276 Abs. 1 Satz 1 BGB dann be-gr374ndet, wenn ein solcher Haftungsma337stab bestimmt worden oder aus den sonstigen Umst344nden zu entnehmen ist, was insbesondere bei der 334bernahme einer (unselbst344ndigen) Garantie der Fall ist. Anders als bisher kann jedoch der vertraglichen Verpflichtung des Schuldners allein nicht mehr eine seinem Ver- 38 - 15 - sprechen immanente Garantie f374r sein Leistungsverm366gen entnommen werden. Damit w374rde der Kerngehalt der vorbenannten Gesetzes344nderungen durch die Schuldrechtsmodernisierung unterlaufen, nach denen der Schuldner grunds344tz-lich nur noch verschuldensabh344ngig haften soll (OLG Karlsruhe NJW 2005, 989, 990; Alpmann in jurisPK-BGB, 3. Aufl., 247 311a Rdn 24; Emmerich, Recht der Leistungsst366rungen, 6. Aufl., S. 61; Huber/Faust, Schuldrechtsmoderni-sierung, S. 215; M374nchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., 247 311a, Rdn. 23; Pa-landt/Gr374neberg, BGB, 66. Aufl., 247 311a Rdn. 9; Staudinger/L366wisch, BGB [2005], 247 311a Rdn 47; Wieser, MDR 2002, 858, 860; Windel, JR 2004, 263, 270; unklar Schwarze, JURA 2002, 73, 80; a.A. Sutschet, NJW 2005, 1401, 1406). Mit der 334bernahme einer (unselbst344ndigen) Garantie wird die M366glich-keit des Schuldners zur Exkulpation nach 247 311 Abs. 2 Satz 2 BGB abbedun-gen (Huber/Faust, aaO, S. 214; Windel, aaO, 269); das muss vertraglich ver-einbart werden. (4) Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung (Bamberger-Roth/Gehrlein, BGB, 2. Aufl., 247 311a Rdn. 2) muss die Garantie nicht ausdr374ck-lich 374bernommen werden. Es gen374gt eine konkludente Vereinbarung (Emme-rich aaO; Erman/Kindl, BGB 11. Aufl., 247 311a Rdn. 7; M374nchKomm-BGB/Ernst, aaO, Rdn. 54; Windel, aaO, 270). Voraussetzung ist aber, dass konkrete An-haltspunkte f374r eine Garantie374bernahme vorliegen. Fehlen diese, bleibt es bei der verschuldensabh344ngigen Haftung (Alpmann jurisPK-BGB, aaO; Pa-landt/Gr374neberg, aaO; Wieser, aaO; Windel, aaO). 39 Hiernach kann von einer Garantie374bernahme nicht ausgegangen wer-den. Das Berufungsgericht hat einen Garantiewillen der Beklagten in Bezug auf die Verschaffung des Eigentums an dem Bodenraum nicht festgestellt. F374r eine Garantie374bernahme ist von den Parteien weder etwas vorgetragen worden noch sonst etwas ersichtlich. Schlie337lich gibt auch die notarielle Kaufvertrags- 40 - 16 - urkunde daf374r nichts her. Die einschl344gige Erkl344rung zur Eigentumsverschaf-fungspflicht der Verk344uferin in dem notariellen Kaufvertrag beschr344nkt sich auf das Leistungsversprechen des Verk344ufers. Sie lautet, dass die Beklagte der Kl344gerin die im Vertrage beschriebene Eigentumswohnung mit allen Bestandtei-len und Zubeh366r verkauft. Die Regelung 374ber die Verk344uferhaftung in 247 5 des notariellen Kaufvertrages enth344lt den 374blichen Haftungsausschluss wegen et-waiger Sachm344ngel und die Erkl344rung, dass die Verk344uferin keine Garantien 374bernehme und diese auch nicht au337erhalb des Vertrages abgegeben worden seien. bb) Die Beklagte trifft auch nicht deshalb ein Verschulden, weil sie das Leistungshindernis aus der doppelten Buchung des Bodenraumes auch auf ei-nem anderen Grundbuchblatt nicht erkannt und daher auch keine Vorsorge f374r die vertragsgem344337e Umschreibung getroffen hatte. 41 Der Senat l344sst dahinstehen, ob der Grundst374cksverk344ufer verpflichtet ist, vor dem Vertragsabschluss das Grundbuch einzusehen (vgl. M374nchKomm-BGB/Westermann, 4. Aufl., 247 433 Rdn. 70, 247 437 Rdn. 23; Bamber-ger/Roth/Faust, aaO, 247 437 Rdn. 76; Jauernig/Berger, aaO, 247 437 Rdn. 22) und bei einer schuldhaften Verletzung dieser Pflicht dem K344ufer analog 247 311a Abs. 2 BGB auf Schadensersatz haftet, wenn die Vertragsdurchf374hrung daran scheitert, dass eine der vertragsgem344337en Umschreibung entgegenstehende Buchposition eines Dritten innerhalb einer von dem K344ufer gem. 247 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gesetzten Frist von ihm nicht beseitigt werden kann. 42 Die Verletzung einer solchen Pflicht h344tte die Beklagte hier jedenfalls mangels Verschuldens nicht zu vertreten. Soweit die Revision meint, die Be-klagte habe die doppelte Buchung im Grundbuch erkennen k366nnen und m374s-sen, ist ihr nicht zu folgen. Aus dem Grundbuchblatt der zu ver344u337ernden Woh-nung ergaben sich 226 vor der R366tung durch das Grundbuchamt 226 keine Anhalts- 43 - 17 - punkte f374r die Doppelbuchung des Bodenraumes, der im Bestandsverzeichnis ausdr374cklich aufgef374hrt und auch tats344chlich nicht durch eine Zwischenwand abgetrennt war. Mangels solcher Anhaltspunkte war die Beklagte nicht zu einer weiteren Erkundigung durch Einsichtnahme in die 304nderungsvereinbarung zu der Teilungserkl344rung verpflichtet, der 226 bei sorgf344ltiger Durchsicht 226 ein Fach-kundiger Hinweise auf eine Doppelbuchung h344tte entnehmen k366nnen. Von ei-nem Verk344ufer kann grunds344tzlich keine gr366337ere Sorgfalt verlangt werden als von dem beurkundenden Notar, der vor Vertragsabschluss das Grundbuch ein-gesehen hat, ohne die sp344ter den Vertragsschluss hindernde Buchung des Bo-denraumes auch auf einem anderen Blatt zu bemerken. c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte schuldhaft ihre Pflicht verletzt hat, die Hindernisse zu beseitigen, die nach dem Vertragsschluss bei dessen Durch-f374hrung auftraten, soweit das zur Erf374llung ihrer Verk344uferpflicht erforderlich und ihr nach den Umst344nden zumutbar war. Die Durchf374hrung des Vertrages wurde hier dadurch behindert, dass sich R. T. des Eigentums an dem Abstellraum ber374hmte, das Grundbuchamt rechtsirrt374mlich deren Auffas-sung teilte, die Eintragung des Bodenraumes auf dem Grundbuchblatt der Be-klagten r366tete, der Notar deshalb die vertragsgem344337e Umschreibung des Ei-gentums als nicht gew344hrleistet ansah und den Vollzug des Vertrages einstellte. 44 aa) Allerdings hat sie alles ihr M366gliche unternommen, um dem der ver-tragsgem344337en Umschreibung der Wohnung entgegenstehenden Rechtsirrtum des Grundbuchamts entgegenzuwirken. Denn ihr kommt zugute, dass der Notar bei dem Grundbuchamt Beschwerde mit dem Ziel der Grundbuchberichtigung erhob. Dass das Grundbuchamt an seiner unrichtigen Rechtsauffassung fest-hielt, stellt keinen von der Verk344uferin zu vertretenden Umstand dar. 45 - 18 - 46 bb) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch ein Ver-schulden des Notars bei dem Vollzug des Kaufvertrages verneint, das der Be-klagten zugerechnet werden k366nnte. Der Notar hat die vertragsgem344337e Eigen-tumsumschreibung als nicht sichergestellt angesehen. Nachfolgend sind das Grundbuchamt und das Landgericht zu der Auffassung gelangt, der Bodenraum Nr. 19 geh366re nicht mehr zu dem Sondereigentum der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung. W344re das richtig, h344tte die Beklagte der Kl344gerin das Sondereigen-tum an diesem Raum nicht verschaffen k366nnen, die Eigentumsumschreibung w344re also nicht sichergestellt gewesen. Von dem Notar kann indes nicht ver-langt werden, dass er 374ber bessere Kenntnisse verf374gt als die mit mehreren Rechtskundigen besetzte, f374r Beschwerden in Grundbuchsachen zust344ndige Kammer des Landgerichts (vgl. BGHZ 123, 1, 12; 117, 240, 250). Mangels Ver-schuldens kann dahinstehen, ob der Notar bei dem Vollzug des Vertrages als Erf374llungsgehilfe (247 278 Satz 1 BGB) der Beklagten t344tig wurde. cc) Nach den bisher getroffenen Feststellungen ist es jedoch m366glich, dass die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil sie ihrer Pflicht zur Beseitigung von Hindernissen dadurch nicht nachgekommen ist, dass sie R. T. nicht zur Aufgabe ihrer Buchposition bewogen hat. 47 (1) Der Verk344ufer eines Grundst374cks muss aufgrund seiner Eigentums-verschaffungspflicht auch solche Buchpositionen beseitigen, die darin beste-hen, dass ein Dritter zu Unrecht im Grundbuch als Eigent374mer eingetragen ist oder 226 wie hier 226 eine Parzelle oder ein Raum auch als Eigentum eines Dritten gebucht ist (Doppelbuchung). 48 Der Umfang der Pflichten des Verk344ufers bestimmt sich, wenn 226 wie hier 226 zu Unrecht eingetragene Eigentumsrechte die vertragsgem344337e Um-schreibung des Eigentums hindern, nach den Grunds344tzen, die in den gesetz-lich geregelten F344llen gelten, in denen zu Unrecht eine Belastung des Grund- 49 - 19 - st374cks eingetragen ist. Die Wirkungen unrichtiger Eintragungen fremden Eigen-tums sind n344mlich dem in 247 435 Satz 2 BGB geregelten Fall 344hnlich. Ein Dritter nimmt, gest374tzt auf eine unrichtige Grundbucheintragung, ein ihm nicht zu-stehendes Recht in Anspruch. 247 435 Satz 2 BGB verpflichtet den Verk344ufer, solche Scheinbelastungen zu beseitigen; er kann den K344ufer nicht darauf ver-weisen, dass dieser in Wirklichkeit unbelastetes Eigentum erh344lt und selbst die L366schung des zu Unrecht eingetragenen Rechts herbeif374hren kann (vgl. RGZ 149, 195, 198; Senat, Urt. v. 8. November 1985, V ZR 153/84, NJW-RR 1986, 310). (2) Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie etwas unternommen h344t-te, um R. T. zu einer Aufgabe der Buchposition zu bewegen, die sie als Eigent374merin des Abstellraumes auswies. Das k366nnte sie nach 247247 280 Abs. 1 Satz 2, 281 Abs. 1 BGB nur entschuldigen, wenn sie das Hindernis mit ihr zumutbaren Anstrengungen nicht bis zum Ablauf der von der Kl344gerin ge-setzten Frist h344tte beseitigen k366nnen (vgl. RGZ 149, 195, 199 zu dem Umfang der Pflichten des Verk344ufers, wenn nach Vertragsschluss zu Unrecht eine Vor-merkung f374r einen Dritten eingetragen wird). Vortrag dazu und entsprechende Feststellungen fehlen. 50 4. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247247 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird unter Ber374cksichtigung der in der Berufungs-begr374ndung gegen das landgerichtliche Urteil erhobenen Angriffe festzustellen haben, ob die Beklagte in dem ihr zumutbaren Umfang ihrer Verk344uferpflicht nachgekommen ist, die Hindernisse zu beseitigen, die der Umschreibung im Grundbuch entgegenstanden, oder 226 soweit dies nicht der Fall sein sollte 226 da-durch entschuldigt sein k366nnte, dass ihr die Beseitigung der Doppelbuchung bis 51 - 20 - zum Ablauf der von der Kl344gerin gesetzten Frist mit den ihr zuzumutenden An-strengungen nicht m366glich gewesen w344re. - 21 - B. Anschlussrevision der Beklagten 52 1. Die Anschlussrevision ist zul344ssig. Ihr steht 226 anders als die Revision meint 226 nicht entgegen, dass die Beklagte gegen die Nichtzulassung der Revi-sion im Hinblick auf die Abweisung der Widerklage keine Beschwerde eingelegt hat. Nach 247 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann sich der Revisionsbeklagte der Re-vision auch dann anschlie337en, wenn er auf eine eigene Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Allerdings ist streitig, ob die Anschlie337ung nach der Neuregelung des Revisi-onsrechts durch das Zivilprozessreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl I, S. 1887) wie zuvor voraussetzt, dass die mit ihr verfolgten Anspr374che in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand der Hauptrevision stehen (so M374nchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., 247 554 Rdn. 5 f.; Z366ller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., 247 554 Rdn. 7a; a.A. Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., 247 554 Rdn. 4). Darauf kommt es hier indes nicht an, da ein zumindest wirt-schaftlicher Zusammenhang zwischen den wechselseitig verfolgten Schadens-ersatzanspr374chen besteht. Sie gr374nden auf einen einheitlichen Lebenssachver-halt, und zwar das Scheitern desselben Kaufvertrages (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Februar 2005, II ZR 147/03, NJW-RR 2005, 651). 53 2. Die Anschlussrevision ist nicht begr374ndet. Der mit der Widerklage gel-tend gemachte Schadensersatzanspruch nach 247247 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB besteht nicht. Wie zu A. dargelegt, hat die Beklagte ihre Pflicht zur Eigen-tumsverschaffung nicht erf374llt. Das erlaubte es der Kl344gerin nach Fristsetzung und nachdem die Beklagte erkl344rt hatte, gegen die in Bezug auf den Boden-raum unrichtige Eintragung im Grundbuch nichts Weiteres unternehmen zu wol- 54 - 22 - len, von dem Vertrag zur374ckzutreten (247 323 Abs. 1 BGB). Damit ist die Grund-lage f374r einen Schadensersatzanspruch der Beklagten entfallen. Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 31.05.2005 - 309 O 304/04 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.08.2006 - 11 U 155/05 -

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