BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VII ZR 211/07 Verk374ndet am: 27. November 2008 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HOAI 247 4 Abs. 1 Die bei stufenweiser Beauftragung des Architekten schriftlich getroffene Hono-rarvereinbarung 374ber sp344ter zu erbringende Leistungen wird mit dem Abruf die-ser Leistungen wirksam und ist deshalb "bei Auftragserteilung" im Sinne des 247 4 Abs. 1 HOAI getroffen. HOAI 247 24 Ein bei Auftragserteilung vereinbarter Umbauzuschlag kann einvernehmlich schriftlich ge344ndert werden. BGH, Vers344umnisurteil vom 27. November 2008 - VII ZR 211/07 - OLG Rostock LG Neubrandenburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 7. November 2007 abge344n-dert und wie folgt neu gefasst: Die Berufungen des Kl344gers und des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 17. November 2006 werden zur374ckgewiesen. Im 334brigen wird die Revision zur374ckgewiesen. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens ha-ben der Kl344ger 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt aus abgetretenem Recht die Zahlung restlichen Ar-chitektenhonorars in H366he von 10.751,73 200. 1 - 3 - Der beklagte Landkreis schloss mit der Zedentin am 5. M344rz 2001 einen schriftlichen Architektenvertrag 374ber den Erweiterungsbau und die Modernisie-rung eines Gymnasiums in L., Geb344ude A und E. 2 3 Dieser Vertrag bestimmt in 247 3 Ziff. 1 u.a.: "Der Auftraggeber 374bertr344gt dem Auftragnehmer die Leistungen nach 3.2. Er beabsichtigt, dem Auftragnehmer bei Fortsetzung der Planung und Durchf374hrung der Bauma337nahme weitere Leistungen nach 3.3 bis 3.5 - einzeln oder im Ganzen - zu 374bertragen. Die 334bertragung erfolgt durch schriftliche Mitteilung. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, diese weiteren Leistungen zu erbrin-gen, wenn ihm vom Auftraggeber innerhalb von 36 Monaten nach Fertig-stellung der Leistungen nach 3.2 zumindest die Leistungen nach 3.4 374bertragen werden. 205 Ein Rechtsanspruch auf 334bertragung der Leistungen nach 3.3 bis 3.5 besteht nicht." Die Leistungen gem344337 247 3 Ziff. 2 betreffen die f374r die Erstellung der Haushaltsunterlage nach Abschnitt F. 2.1 RBBau notwendigen Leistungen. 247 3 Ziff. 3 und 4 des Vertrags umfassen im Wesentlichen die Grundleistungen der Leistungsphasen 5 bis 7 des 247 15 HOAI, die Leistungen gem344337 247 3 Ziff. 5 be-ziehen sich auf die Grundleistungen der Leistungsphase 8 des 247 15 HOAI. 4 In 247 6 haben die Vertragsparteien festgelegt, in welche Honorarzonen die Geb344ude einzuordnen sind und welche Vom-Hundert-S344tze f374r die einzelnen 5 - 4 - Leistungen zu berechnen sind. Des Weiteren ist bestimmt, dass der Honorar-ermittlung f374r die Leistungen nach 247 3 Ziff. 3 bis 5 die nach 247 10 HOAI anre-chenbaren Kosten, die durch Abrechnung ermittelt sind (Kostenfeststellung), ohne Umsatzsteuer zugrunde zu legen sind. Au337erdem haben die Vertrags-partner in 247 6 Ziff. 8 vereinbart, dass bei Umbauten und Modernisierungen das Honorar f374r die Geb344ude A und E um 25 % erh366ht wird. Der Beklagte hat die in 247 3 Ziff. 3 bis 5 des Vertrags vorgesehenen Leis-tungen nach Feststellung der F366rderf344higkeit des Bauvorhabens m374ndlich in Auftrag gegeben. Am 2. Dezember 2002 haben die Parteien einvernehmlich den Umbauzuschlag auf 15 % reduziert. 6 Die Zedentin hat die Leistungen gem344337 247 3 Ziff. 2 bis 5 des Vertrags vollst344ndig erbracht und mit Schlussrechnungen vom 26. April 2005 getrennt nach den Geb344uden A und E abgerechnet. Unter Ber374cksichtigung von Ab-schlagszahlungen ermittelte sie f374r das Geb344ude A eine Resthonorarforderung von 2.965,27 200 und f374r das Geb344ude E eine Resthonorarforderung von 7.786,46 200. Der Beklagte wendet sich nur insoweit gegen die Honorarforderung, als f374r die Leistungen gem344337 247 3 Ziff. 2 ein Umbauzuschlag von 25 % in Ansatz gebracht wurde und f374r die Leistungen gem344337 247 3 Ziff. 3 und 4 die anrechenba-ren Kosten nach der Kostenfeststellung ermittelt wurden. 7 Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der Klage hinsicht-lich des 15 % 374bersteigenden Umbauzuschlags zur Zahlung von 7.166,55 200 nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat dem Kl344ger auf dessen Beru-fung weitere 3.585,18 200 nebst Zinsen zugesprochen. Die Berufung des Beklag-ten, mit der dieser die Abweisung der Klage erstrebt hat, und die weitergehende Berufung des Kl344gers hat es zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht 8 - 5 - zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: 9 Die Revision des Beklagten f374hrt zur Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils. I. Das Berufungsgericht gesteht dem Kl344ger die geltend gemachte Hono-rarforderung in vollem Umfang zu. Die von dem Beklagten und der Zedentin im Vertrag vom 5. M344rz 2001 getroffene Honorarvereinbarung sei auch hinsichtlich der erst sp344ter beauftragten, gem344337 247 3 Ziff. 3 bis 5 zu erbringenden Leistun-gen wirksam. Dies gelte auch f374r die in 247 6 vorgesehene Bestimmung der anre-chenbaren Kosten nach der Kostenfeststellung. Der Wirksamkeit der Honorar-vereinbarung stehe nicht entgegen, dass der Auftrag f374r die nach 247 3 Ziff. 3 bis 5 zu erbringenden Leistungen nur m374ndlich und erst zu einem sp344teren Zeit-punkt erteilt worden sei. Eine Honorarvereinbarung m374sse, um wirksam zu sein, nicht zwingend gleichzeitig mit der Auftragserteilung erfolgen; nach Sinn und Zweck des 247 4 Abs. 1 HOAI sei eine schriftliche Honorarvereinbarung vor ver-bindlicher Beauftragung ausreichend. Dass der Beklagte die gem344337 247 3 Ziff. 3 bis 5 auszuf374hrenden Leistungen entgegen der vertraglichen Vereinbarung nur m374ndlich in Auftrag gegeben habe, sei im Hinblick auf die vorab getroffene 10 - 6 - schriftliche, das m366gliche H366chsthonorar nicht 374berschreitende Honorarverein-barung unsch344dlich. 11 Die 304nderungsvereinbarung vom 2. Dezember 2002 habe nicht zu einer Reduzierung des Umbauzuschlags f374r die Leistungen gem344337 247 3 Ziff. 2 gef374hrt. Die Vertragsparteien h344tten den hinsichtlich der Honorarabrede einheitlichen Vertrag nach Aus374bung der dem Beklagten einger344umten Option f374r die Leis-tungen gem344337 247 3 Ziff. 3 bis 5 mit unver344ndertem Leistungsziel fortgesetzt. Die bei Auftragserteilung getroffene Honorarvereinbarung habe daher vor Beendi-gung der Architektent344tigkeit nicht abge344ndert werden k366nnen. II. 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte und die Zedentin eine wirksame Honorarvereinbarung auch hinsichtlich der ge-m344337 247 3 Ziff. 3 bis 5 des Vertrags vom 5. M344rz 2001 zu erbringenden Leistun-gen getroffen haben. 12 a) Gem344337 247 4 Abs. 1 HOAI richtet sich das Honorar nach der schriftli-chen Vereinbarung, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Rahmen der Mindest- und H366chsts344tze getroffen haben. Wenn es an einer schriftlichen Vereinbarung bei Auftragserteilung fehlt, gelten gem344337 247 4 Abs. 4 HOAI die Mindests344tze als vereinbart. Auftragserteilung im Sinne des 247 4 Abs. 4 HOAI ist der Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 737 = NZBau 2005, 285 = ZfBR 2005, 355; Urteil vom 6. Mai 1985 - VII ZR 320/84, BauR 1985, 582 = ZfBR 1985, 222). 13 aa) Die Frage, ob eine Honorarvereinbarung "bei Auftragserteilung" im Sinne des 247 4 HOAI auch angenommen werden kann, wenn die preisliche Ver- 14 - 7 - einbarung bei Auftragserteilung bereits vorliegt, also im Voraus getroffen wurde, ist h366chstrichterlich noch nicht entschieden. Diese Frage ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Nach einer Meinung ist eine Honorarabrede nur wirk-sam, wenn sie gleichzeitig mit der Beauftragung der Architektenleistungen er-folgt (OLG Braunschweig, BauR 2007, 903, 904; OLG Bamberg, MDR 2006, 19; Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., 247 4 Rdn. 24 und 34; Werner, BauR 1992, 695, 698). Nach anderer Ansicht ist eine Honorarvereinbarung auch wirksam, wenn sie vor Auftragserteilung getroffen wurde, weil die Formu-lierung in 247 4 Abs. 1 HOAI "bei Auftragserteilung" nur den sp344testen Zeitpunkt f374r die Festlegung des Honorars benenne (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., 247 4 Rdn. 37 und 45; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 749; L366f-felmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Aufl., Rdn. 945; Pott/Dahlhoff/ Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl., 247 4 Rdn. 11). bb) Eine Honorarvereinbarung, die f374r den Fall getroffen wird, dass die ihr zugrunde liegenden Leistungen zu einem sp344teren Zeitpunkt beauftragt werden, ist jedenfalls dann wirksam, wenn die auszuf374hrenden Leistungen und das daf374r zu beanspruchende Honorar von den Vertragsparteien schriftlich festgelegt werden und der Auftraggeber das Angebot des Architekten zur Erbringung dieser Leistungen sp344ter annimmt. 15 Die Honorarvereinbarung "bei Auftragserteilung" hat Klarstellungs- und Schutzfunktion zugunsten des Auftraggebers (Locher/Koeble/Frik, aaO 247 4 Rdn. 37); nach der amtlichen Begr374ndung zu 247 4 HOAI sollen nachtr344gliche Streitigkeiten vermieden werden (BR-Drucks. 270/76, S. 8). Dieser Zweck wird regelm344337ig auch erreicht, wenn die Vertragsparteien vor Vertragsschluss be-reits Verhandlungen 374ber die preisliche Gestaltung eines in Aussicht genom-menen Vertrags f374hren und sich insoweit f374r den Fall einer Auftragsvergabe auf ein Honorar einigen. Die Honorarvereinbarung steht dann unter der aufschie- 16 - 8 - benden Bedingung, dass die in Aussicht genommenen Leistungen tats344chlich in Auftrag gegeben werden. Die vorab getroffene Honorarvereinbarung wird mit der vertraglichen Vereinbarung 374ber die auszuf374hrenden Leistungen wirksam und ist deshalb "bei Auftragserteilung" getroffen. Die Bedenken, es k366nne we-gen Abweichungen von den urspr374nglich vereinbarten Leistungen zu Streitigkei-ten dar374ber kommen, ob die vereinbarte Verg374tung noch gewollt sei (OLG Braunschweig, BauR 2007, 903, 905), rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Bedingung tritt nur ein, wenn die vereinbarte Leistung beauftragt wird. In-wieweit die Bedingung eintritt, ist eine im Einzelfall zu kl344rende Frage. Sie ver-anlasst keine einschr344nkende Auslegung des 247 4 Abs. 1 HOAI. b) Danach ist die im Vertrag vom 5. M344rz 2001 getroffene Honorarver-einbarung wirksam. Die Vertragsparteien haben in diesem Vertrag ein Honorar f374r die Leistungen vereinbart, deren Beauftragung sich der Beklagte vorbehal-ten hat. Sie haben alle Abrechnungsfaktoren des von der Zedentin f374r diese Leistungen zu beanspruchenden Honorars - Honorarzone, Ermittlung der anre-chenbaren Kosten, Vom-Hundert-S344tze - verbindlich festgelegt. Diese Verein-barung stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Beklagte sein Op-tionsrecht zur Beauftragung der Leistungen aus374bte. 17 c) Der Beklagte hat von seinem Optionsrecht durch m374ndliche Beauftra-gung der Zedentin Gebrauch gemacht. Zwischen der Zedentin und dem Beklag-ten ist damit hinsichtlich der in 247 3 Ziff. 3 bis 5 bestimmten Leistungen ein Archi-tektenvertrag zu den bereits in der Vereinbarung vom 5. M344rz 2001 ausgehan-delten Bedingungen zustande gekommen. Dass der Auftrag nur m374ndlich erteilt wurde und nicht wie vereinbart schriftlich, steht der Wirksamkeit des Vertrags nicht entgegen. Der Architektenvertrag bedarf keiner Form; die Parteien hatten es in der Hand, konkludent die Schriftform hinsichtlich der Aus374bung des Opti-onsrechts abzubedingen. Von einer solchen Abrede ist auszugehen. 18 - 9 - d) Die Zedentin hat die anrechenbaren Kosten f374r die nach 247 3 Ziff. 3 und 4 erbrachten Leistungen auf Basis der Kostenfeststellung ermittelt. Dazu war sie aufgrund der mit dem Beklagten getroffenen Honorarabrede berechtigt. Die Abrechnung der Leistungen auf dieser Grundlage h344lt sich im honorarrechtlich zul344ssigen Rahmen; sie verst366337t nicht gegen 247 4 Abs. 3 HOAI. Danach ist eine Honorarvereinbarung unzul344ssig, wenn sie zu einer Verg374tung f374hrt, die das von der HOAI vorgesehene H366chsthonorar 374berschreitet. Bei einer sich an den nach der HOAI ma337geblichen Abrechnungsfaktoren orientierenden Honorarab-rede ist nicht entscheidend, ob jeder einzelne Abrechnungsfaktor isoliert be-trachtet sich im Rahmen des von der HOAI Vorgegebenen h344lt, sondern nur, ob die unter Ber374cksichtigung aller Abrechnungsfaktoren errechnete Verg374tung das h366chstm366gliche Honorar nicht 374bersteigt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 739 = NZBau 2005, 285 = ZfBR 2005, 355; Ebersbach, ZfBR 2006, 529, 530). Die Honorarvereinbarung vom 5. M344rz 2001 ist daher nicht deshalb unwirksam, weil die Vertragsparteien vereinbart haben, dass die anrechenbaren Kosten f374r die Leistungen gem344337 247 3 Ziff. 3 und 4 nach der Kostenfeststellung statt, wie in 247 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI vorgese-hen, nach dem Kostenanschlag zu ermitteln sind. Dass sich bei Berechnung nach der Kostenfeststellung h366here anrechenbare Kosten ergeben als bei Be-rechnung nach dem Kostenanschlag, ist unerheblich, da das nach der HOAI zul344ssige H366chsthonorar nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungs-gerichts jeweils nicht 374berschritten wird. 19 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus 247 4 a HOAI. Diese Vorschrift erm366glicht eine Unterschreitung des Mindestsatzes und kann unter bestimmten Umst344nden auch zu einer 334berschreitung des H366chstsatzes f374hren (Locher/Koeble/Frik, aaO, 247 4 a Rdn. 6), schlie337t aber nicht aus, dass die Ver-tragsparteien eine Vereinbarung treffen, die hinsichtlich der Ermittlung der an-rechenbaren Kosten eine sowohl von 247 10 als auch von 247 4 a HOAI abweichen- 20 - 10 - de Berechnungsmethode vorsieht, solange der sich nach der HOAI ergebende H366chstsatz nicht 374berschritten wird. 21 2. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass dem Kl344ger f374r die Leistungen gem344337 247 3 Ziff. 2 des Vertrags vom 5. M344rz 2001 ein Umbauzuschlag von 25 % zusteht. 22 a) Die Vertragsparteien haben sich nach der Beauftragung mit den Leis-tungen auf einen Umbauzuschlag von 15 % geeinigt. Mehr kann die Kl344gerin nicht verlangen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die vertragliche Reduzie-rung des Umbauzuschlags k366nne sich nicht auf die Leistungen gem344337 247 3 Ziff. 2 des Vertrags auswirken, weil eine Honorarvereinbarung nach Vertrags-schluss bei unver344ndertem Leistungsziel bis zur Beendigung der Architekten-leistung nicht ge344ndert werden k366nne, trifft nicht zu. 247 24 Abs. 1 HOAI verlangt, dass der Umbauzuschlag schriftlich verein-bart wird, nicht aber, dass dies, wie in 247 4 Abs. 1 HOAI gefordert, bei Auftrags-erteilung erfolgt. Der Umbauzuschlag kann dementsprechend auch nach Auf-tragserteilung vereinbart werden (Locher/Koeble/Frik, aaO, 247 24 Rdn. 16, Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, aaO, 247 24 Rdn. 5; L366ffelmann/Fleischmann, aaO, Rdn. 946 f.; Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 247 24 Rdn. 11). Unterliegt somit die Vereinbarung des Umbauzuschlags keiner zeitlichen Beschr344nkung, kann sie auch jederzeit ge344ndert werden. Soweit der Senat entschieden hat, dass eine Honorarvereinbarung nicht vor Beendigung des Architektenauftrags ge344ndert werden kann (BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 169/02, BGHZ 154, 110, 117; Urteil vom 21. Januar 1988 - VII ZR 239/86, BauR 1988, 364 m.w.N.), betrifft das lediglich die Vereinbarung von Honoraren, f374r die gem344337 247 4 Abs. 4 HOAI der Mindestsatz gilt, sofern bei Auftragserteilung nichts anderes verein- 23 - 11 - bart worden ist. Dazu geh366rt die Vereinbarung nach 247 24 HOAI nicht, weil sie nicht bei Auftragserteilung getroffen werden muss. 24 b) Die Vertragsparteien waren daher nicht gehindert, nach Auftragsertei-lung eine Reduzierung des Umbauzuschlags zu vereinbaren. Das Berufungsge-richt hat die Vereinbarung vom 2. Dezember 2002 dahin ausgelegt, dass sich die vereinbarte 304nderung des Umbauzuschlags auf alle von der Zedentin zu erbringenden Leistungen, nicht nur auf diejenigen gem344337 247 3 Ziff. 3 bis 5 des Vertrags vom 5. M344rz 2001 bezieht. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden. Im Vertrag vom 5. M344rz 2001 ist unter 247 6 Ziff. 8 eine generelle Erh366hung des Honorars um 25 % festgelegt. Eine Differenzierung hinsichtlich der einzelnen Leistungen ist auch in der Vereinbarung vom 2. Dezember 2002 nicht vorge-nommen worden. Der Umbauzuschlag ist dementsprechend auch f374r die Leis-tungen gem344337 247 3 Ziff. 2 auf 15 % reduziert worden. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 17.11.2006 - 3 O 316/05 - OLG Rostock, Entscheidung vom 07.11.2007 - 2 U 2/07 -
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