BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 211/07 Verk374ndet am: 8. Dezember 2010 Heinekamp Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AVB Haftpflichtversicherung (hier: 247 1 AVB Verm366genssch344den) Der f374r den Deckungsprozess bindende Haftungstatbestand umfasst lediglich die vom Tatrichter des Haftpflichtprozesses festgestellten und seiner Entscheidung zugrunde gelegten tats344chlichen Elemente; seine rechtliche Einordnung ist da-gegen ohne Belang. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010 - IV ZR 211/07 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Richter Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richter Felsch, Dr. Karczewski und Lehmann auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Dezember 2010 f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 25. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 13. Juli 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revi-sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwie-sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte war Berufshaftpflichtversicherer eines fr374heren Rechtsanwalts und Notars (im Folgenden auch: Sch344diger). Versichert war nach 247 1 Satz 1 der zugrunde liegenden Allgemeinen Versiche-rungsbedingungen zur Haftpflichtversicherung f374r Verm366genssch344den (AVB) die Ersatzpflicht f374r Verm366genssch344den "wegen eines bei der Aus374bung beruflicher T344tigkeit 205 begangenen Versto337es". 1 Der Notar ist durch rechtskr344ftiges Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 2001 verurteilt worden, an die Kl344ge-rin 144.596,70 DM nebst Zinsen als Schadensersatz aufgrund der Ver-letzung eines Treuhandvertrages zu zahlen, der eine Kapitalanlage in 2 - 3 - Spanien zum Gegenstand hatte. In diesem Urteil ist festgestellt, dass der Sch344diger entgegen seiner Verpflichtung aus dem Treuhandvertrag ei-nen erhaltenen Scheckbetrag nicht unverz374glich der Gesellschaft, deren Obligationen die Kl344gerin zu erwerben beabsichtigte, zur Verf374gung ge-stellt habe, weshalb diese die entsprechende St374ckzahl an Obligationen auch nicht erworben habe; daher hafte der Sch344diger gem344337 "247 280 BGB - hilfsweise: pVV des Treuhandvertrags" auf Schadensersatz. Die Kl344gerin nimmt nunmehr, nachdem sie den vermeintlichen De-ckungsanspruch des Sch344digers gegen die Beklagte gepf344ndet und sich zur Einziehung hat 374berweisen lassen, die Beklagte auf Zahlung des im Haftpflichtprozess zuerkannten Betrages in Anspruch. 3 In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit der Re-vision verfolgt die Kl344gerin ihr urspr374ngliches Klagebegehren weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, dass nicht von notarieller T344tigkeit auszugehen sei; damit liege eine versicherte berufliche T344tig-keit des Sch344digers nicht vor. Dies folge mit Bindungswirkung f374r den Deckungsprozess daraus, dass die Verurteilung im Haftpflichtprozess auf "247 280 BGB - hilfsweise pVV des Treuhandvertrags -" gest374tzt worden sei. Auf weitere streitige Fragen wie die Klagefrist nach 247 12 Abs. 3 VVG 6 - 4 - und das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung des Versiche-rungsnehmers komme es danach nicht mehr an. II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 7 1. Das Berufungsgericht hat bereits die Reichweite der Bindungs-wirkung des Haftpflichturteils verkannt. 8 a) Allerdings ist es zutreffend davon ausgegangen, dass 247 19 BNotO die ausschlie337liche Anspruchsgrundlage f374r die Haftung eines Notars wegen Amtspflichtverletzungen bei Aus374bung seiner notariellen T344tigkeit darstellt (BGH, Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 182/95, BGHZ 134, 100, 106). Damit scheiden 247 280 BGB bzw. - nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht - positive Vertragsverletzung als Anspruchsgrundlagen bei pflichtwidrigem notariellen Handeln aus. 9 b) Richtig ist auch, dass sich aus dem rechtskr344ftigen Haftpflichtur-teil Bindungswirkung f374r den nachfolgenden Deckungsrechtsstreit ergibt, soweit es um den dort festgestellten Haftungstatbestand geht. Dies ist eine notwendige Erg344nzung des in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzips, wonach grunds344tzlich im Haftpflichtprozess zu ent-scheiden ist, ob und in welcher H366he der Versicherungsnehmer dem ge-sch344digten Dritten gegen374ber haftet. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die zugrunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut in Frage gestellt werden k366nnen (Senatsurteil vom 30. September 1992 - IV ZR 314/91, BGHZ 119, 276, 278). 10 - 5 - 11 Die Bindungswirkung geht aber nicht weiter, als eine f374r die Ent-scheidung im Deckungsprozess ma337gebliche Frage sich auch im Haft-pflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gew344hlten rechtlichen Begr374ndungsansatz bei objektiv zutreffender rechtlicher W374rdigung als entscheidungserheblich erweist, also Voraussetzungsidentit344t vorliegt. Nur dann ist es gerechtfertigt anzunehmen, eine Feststellung sei Grund-lage f374r die Entscheidung im Haftpflichtprozess. Die Begrenzung der Bindungswirkung auf die F344lle der Voraussetzungsidentit344t ist insbeson-dere deshalb geboten, weil der Versicherungsnehmer und der Versiche-rer keinen Einfluss darauf haben, dass der Haftpflichtrichter "374berschie-337ende", nicht entscheidungserhebliche Feststellungen trifft oder nicht entscheidungserhebliche Rechtsausf374hrungen macht (Senatsurteile vom 24. Januar 2007 - IV ZR 208/03 , VersR 2007, 641 und vom 18. Februar 2004 - IV ZR 126/02, VersR 2004, 590). Die Bindung an eine im Haftpflichtprozess festgestellte schaden-verursachende Pflichtverletzung ist auch dann gegeben, wenn daneben noch andere Pflichtverletzungen bestehen m366gen; dem Haftpflichtversi-cherer ist es verwehrt, sich zur Begr374ndung eines Ausschlusstatbestands auf eine andere als die festgestellte Pflichtverletzung zu berufen (Se-natsurteile vom 19. M344rz 2003 - IV ZR 233/01, VersR 2003, 635; vom 17. Juli 2002 - IV ZR 268/01, VersR 2002, 1141 = NJW-RR 2002, 1539; vom 20. Juni 2001 - IV ZR 101/00, VersR 2001, 1103). 12 c) Aus alldem folgt, dass der f374r den Deckungsprozess bindende Haftungstatbestand lediglich die vom Tatrichter des Haftpflichtprozesses festgestellten und seiner Entscheidung zugrunde gelegten tats344chlichen Elemente umfasst (Senatsurteil vom 20. Juni 2001 aaO unter II 2 b). Ma337geblich ist der 344u337ere Tatbestand der Pflichtwidrigkeit, nicht dessen 13 - 6 - rechtliche Einordnung. Dies muss auch deshalb gelten, weil sich beide Parteien des Haftpflichtprozesses nicht mit einem Rechtsmittel allein ge-gen eine fehlerhafte rechtliche Begr374ndung des ergangenen Urteils weh-ren k366nnen. Ein Rechtsmittel, mit dem bei gleichem Ergebnis nur eine andere Entscheidungsbegr374ndung erstrebt w374rde, w344re mangels Be-schwer unzul344ssig (vgl. BGH, Urteil vom 2. M344rz 1994 - XII ZR 207/92, NJW 1994, 2697 unter 2 a aa). Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht zi-tierten Senatsurteil vom 28. September 2005 (IV ZR 255/04, NJW 2006, 289). Auch dort ist bei Rn. 20 der Entscheidungsgr374nde zur Reichweite der Bindungswirkung ausdr374cklich auf die der Haftung des Versiche-rungsnehmers im Haftpflichturteil zugrunde gelegten tats344chlichen Ele-mente abgestellt. Soweit der dem Versicherungsnehmer anzulastende Pflichtenversto337 anschlie337end gesondert genannt ist, ging es im dort entschiedenen Fall nicht um die rechtliche Einordnung unter eine von mehreren m366glichen Anspruchsgrundlagen, sondern allein um die Ab-grenzung, ob dem Versicherungsnehmer 374berhaupt ein derartiger, einen Schadensersatzanspruch und damit einen Haftpflichtfall ausl366sender Versto337 zur Last zu legen war oder ob in Wahrheit ein vertraglicher Erf374l-lungsanspruch geltend gemacht wurde. Insoweit nimmt die tats344chliche Feststellung, dass in dem Handeln des Versicherungsnehmers eine Pflichtverletzung lag, an der Bindungswirkung teil. 14 d) Danach steht auch im Streitfall mit Bindungswirkung fest, dass der Versicherungsnehmer der Beklagten eine Pflichtverletzung begangen hat, indem er den erhaltenen Scheck nicht rechtzeitig weiterleitete. Tat-s344chliche Feststellungen, aus denen sich ergeben k366nnte, dass der Sch344diger hierbei nicht als Notar gehandelt hat, sind im Haftpflichturteil 15 - 7 - dagegen nicht getroffen. Die festgestellte Pflichtverletzung bleibt viel-mehr unabh344ngig von einer solchen rechtlichen Einordnung im Tats344ch-lichen gleich. Zur Entscheidung des Haftpflichtprozesses bedurfte es nicht der Kl344rung, ob notarielle T344tigkeit vorlag. aa) Auf Grundlage der Annahme pflichtwidrigen Verhaltens waren sowohl die Voraussetzungen des 247 280 BGB bzw. der positiven Ver-tragsverletzung erf374llt, wenn nicht von notarieller T344tigkeit auszugehen ist, als auch diejenigen des 247 19 BNotO, wenn notarielle T344tigkeit anzu-nehmen ist, weil der Sch344diger in beiden F344llen zur unverz374glichen Wei-terleitung des ihm zugegangenen Schecks verpflichtet gewesen w344re. Insbesondere w344re eine Haftung aus 247 19 BNotO nicht am Bestehen ei-ner anderweitigen Ersatzm366glichkeit im Hinblick auf eine Haftung des Scheck374berbringers gescheitert. Denn die Kl344gerin macht nur noch die Betr344ge geltend, die beim Scheck374berbringer trotz eines rechtskr344ftigen Anerkenntnisurteils mangels pf344ndbaren Verm366gens nicht realisiert wer-den konnten. Ein Rechtsanspruch, bei dem keine Aussicht auf baldige wirtschaftliche Durchsetzung besteht, stellt keine anderweitige Ersatz-m366glichkeit i.S. von 247 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO dar (vgl. BGH, Urteile vom 5. November 1992 - III ZR 91/91, BGHZ 120, 124, 126 zu 247 839 BGB; vom 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95, NJW 1996, 3009 unter III 1 b). Au337er-dem gilt die unbeschr344nkte Subsidi344rhaftung des Notars gem344337 247 19 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BNotO nur bei Urkundst344tigkeit (247247 20-22 BNotO), nicht aber bei (selbst344ndigen) Betreuungsgesch344ften i.S. der 247247 23, 24 BNotO. Eine Urkundst344tigkeit wurde jedoch vom Sch344diger nicht vorgenommen. 16 bb) Ebenso ist eine Bindungswirkung bez374glich der rechtlichen Qualifikation des Anspruchs gegen den Sch344diger nicht deshalb gege- 17 - 8 - ben, weil es sich bei der vom Haftpflichtrichter angenommenen vertragli-chen Haftung sowie der Haftung aufgrund notarieller Amtspflichtverlet-zung um unterschiedliche Streitgegenst344nde handeln w374rde. Der zur Be-gr374ndung des Klageantrags unterbreitete Lebenssachverhalt bleibt der-selbe, gleich ob die Haftung aus 247 280 BGB, positiver Vertragsverletzung oder 247 19 BNotO hergeleitet wird; dies ist nur eine Frage der rechtlichen Einordnung. Es kommt hinzu, dass die Kl344gerin sich schon in der Klage-schrift im Ausgangsverfahren gegen den Sch344diger darauf berufen hat, dass sich im Verfahren gegen den Scheck374berbringer herausgestellt ha-be, "dass der Beklagte, Treuh344nder und Notar, schadensersatzpflichtig ist". Das Vortragen solcher Umst344nde unter Vorlage der ma337geblichen Urkunden gibt dem Gericht in jedem Fall ausreichenden Anlass zur Pr374-fung, ob der Beklagte Amtspflichten als Notar verletzt hat (vgl. BGH, Ur-teil vom 29. M344rz 2001 - IX ZR 445/98, NJW-RR 2001, 1639 unter B I 1 a aa). 2. Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). 18 a) Der Sch344diger hat den im Haftpflichturteil festgestellten Pflicht-versto337 im Rahmen der Aus374bung notarieller und somit nach 247 1 Satz 1 AVB versicherter beruflicher T344tigkeit begangen. 19 aa) Nach 247 23 BNotO k366nnen auch die treuh344nderische Aufbewah-rung von Geld und Wertpapieren und ihre Ablieferung an Dritte m366gliche Amtsgesch344fte eines Notars sein; eine notarielle Zust344ndigkeit zur 334ber-nahme von Treuhandt344tigkeiten folgt allgemein aus 247 24 BNotO (vgl. Reithmann in Schippel/Bracker, BNotO 8. Aufl. 247 23 Rn. 1). Daraus er-gibt sich zwar noch nicht, dass jedes Treuhandgesch344ft, das ein Notar 20 - 9 - (insbesondere ein Anwaltsnotar) vornimmt, von ihm auch in dieser Ei-genschaft get344tigt wird, vor allem wenn es sich um eine isolierte Treu-hand ohne Zusammenhang mit einer Beurkundung handelt. Gerade bei Anlagegesch344ften, bei denen der Kunde typischerwei-se einem unter der Bezeichnung als Notar auftretenden Treuh344nder ei-nen besonderen Vertrauensvorschuss entgegenbringt, liegt jedoch die Annahme notarieller Amtsgesch344fte bei einem Treuhandauftrag nahe (vgl. dazu die F344lle in BGH, Urteile vom 21. November 1996 und vom 29. M344rz 2001 jeweils aaO; OLG Frankfurt, Urteil vom 17. September 2003 - 4 U 150/02, juris; OLG Hamm, DNotZ 1997, 228). L344sst der Treu-handauftrag erkennen, dass eine neutrale unparteiische Ber374cksichti-gung der Belange s344mtlicher Beteiligter in Rede steht, so ist dies schon unabh344ngig von der Vermutung des 247 24 Abs. 2 Satz 1 BNotO anzuneh-men, weil Zweifel im Sinne dieser Norm nicht bestehen (BGH, Urteil vom 21. November 1996 aaO m.w.N. in BGHZ 134, 100, 104). 21 bb) So liegt der Fall hier. Der Sch344diger war nach dem Inhalt des Treuhand- und Gesch344ftsbesorgungsvertrages (im Folgenden: TuGV) kein einseitiger Interessenvertreter der Kl344gerin. Dies zeigt sich insbe-sondere daran, dass er neben den Belangen s344mtlicher Anleger bei der Abwicklung der Beteiligung auch die Interessen der C. -G. zu beachten hatte, die ihm die auszugebenden Obligationen ebenfalls treu-h344nderisch 374bertragen hatte (siehe 247 1 Abs. 4 TuGV), so dass er bei der weiteren Abwicklung der Transaktion entsprechend dem TuGV erkennbar beiderseitige Sicherungsinteressen im Auge behalten musste. Das wird best344tigt durch sein Schreiben an die Beklagte vom 17. August 2000, dem sich ebenfalls entnehmen l344sst, dass er (auch) im Auftrag der Kapi-tal suchenden Initiatoren des Gesch344fts t344tig war. 22 - 10 - 23 Zur Wahrung der Sicherungsinteressen der Kl344gerin hat der Sch344-diger im Vertrag bestimmte Versicherungen und Erkl344rungen abgegeben. So hat er in 247 3 Abs. 1 TuGV versichert, dass der Nennwert der Obligati-onen durch auf ihn 374bertragene Grundpfandrechte abgesichert sei, in 247 5 TuGV vereinbart, den auf dem Treuhandkonto eingezahlten Investitions-betrag erst freizugeben, wenn er von diesen Grundpfandrechten einen bestimmten Betrag zugunsten der Kl344gerin "blockiert" hat, und in 247 7 Abs. 3 TuGV versprochen, diese von ihm blockierte Sicherheit - oder ge-gebenenfalls eine zugelassene Austauschsicherheit - so lange zu ver-wahren, bis die Obligationen nach Beendigung des Vertrages eingel366st wurden. Alle diese Erkl344rungen hat er als "Rechtsanwalt und Notar" ab-gegeben und den Vertrag mit diesem Zusatz unterzeichnet. Gleiches gilt f374r das Anschreiben, mit dem er diesen Vertrag an die Kl344gerin 374ber-sandte. Danach scheidet die Annahme, dass er hier au337erhalb seiner be-ruflichen Stellung t344tig wurde, von vornherein aus. Dem steht nicht ent-gegen, dass derartige Treuhandt344tigkeiten grunds344tzlich auch von ande-ren Personen als Anw344lten und Notaren 374bernommen werden k366nnten (vgl. BGH, Urteil vom 29. M344rz 2001 aaO unter B I 1 a dd). Notarielle T344tigkeit des Sch344digers ist damit ebenso anzunehmen wie in den F344llen, die den Urteilen des Bundesgerichtshofes vom 21. No-vember 1996 und vom 29. M344rz 2001 (aaO) zugrunde lagen. F374r die Feststellung, dass der Treuh344nder dem Treugeber als unparteiischer Be-treuer aller Beteiligten (247 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) gegen374bergetreten ist, macht es keinen ma337geblichen Unterschied, ob er das Sicherungsin-teresse des Beteiligten dadurch zu gew344hrleisten scheint, dass er (wie in BGH, Urteil vom 21. November 1996, aaO) best344tigt, es seien ausrei-chende Sicherheiten hinterlegt worden, oder dadurch, dass er - wie hier - 24 - 11 - erkl344rt, selbst als Grundpfandgl344ubiger Inhaber solcher Sicherheiten zu sein, um diese zugunsten des Anlegers zu "blockieren". Dass er nach der Anweisung in 247 6 TuGV bei einer etwaigen Verwertung der Grund-pfandrechte zugunsten des Anlegers als "Kommissar" im Sinne des spa-nischen Aktiengesetzes t344tig werden soll, mag f374r einen deutschen Notar untypisch sein, 344ndert aber nichts daran, dass es auch dabei letztlich nur um die Sicherung des Anlegers geht, die der Notar als neutraler Interes-senverwalter versprochen hat. Angesichts des Inhalts der vom Versicherungsnehmer geschulde-ten T344tigkeit kann es keine entscheidende Rolle spielen, dass er sich in 247 8 TuGV eine Honorierung nicht nach der Kostenordnung, sondern in Form einer Treuhandgeb374hr versprechen lie337 und in 247 9 TuGV eine mit notarieller Amtst344tigkeit unvereinbare Haftungsbeschr344nkung aufnahm. Durch derartige Klauseln k366nnen der Inhalt von Amtspflichten und eine Haftung nach 247 19 BNotO nicht umgangen werden. 25 b) Eine etwaige Leistungsfreiheit gegen374ber dem Sch344diger ge-m344337 247 12 Abs. 3 VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fas-sung (im Folgenden: VVG a.F.) kann die Beklagte der Kl344gerin nach 247 158c Abs. 1 VVG a.F. nicht entgegenhalten. F374r Notare besteht eine Pflichtversicherung i.S. von 247 158b Abs. 1 VVG a.F. gem344337 247 19a Abs. 1 BNotO. Die gem344337 247 158c Abs. 3 VVG a.F. zu beachtende Mindestversi-cherungssumme des 247 19a Abs. 3 Satz 1 BNotO wird nicht erreicht. 26 c) Offen geblieben ist jedoch, ob die Haftung der Beklagten wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung des Sch344digers entfallen ist. Derar-tige Verst366337e sind nach 247 4 Nr. 5 der Versicherungsbedingungen vom Versicherungsschutz ausgenommen. Dies gilt auch gegen374ber dem ge- 27 - 12 - sch344digten Dritten, da es sich insoweit nicht um eine Leistungsfreiheit i.S. von 247 158c Abs. 1 VVG a.F. handelt, sondern weil bei Eingreifen des Risikoausschlusses von vornherein kein Versicherungsschutz besteht (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1970 - VI ZR 97/69, VersR 1971, 239 unter I 2 a). Schlie337lich erstreckt sich auch die Pflichtversicherung ge-m344337 247 19a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BNotO nicht auf Ersatzanspr374che wegen wissentlicher Pflichtverletzung. Zwar hat nach 247 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO in der aktuell g374ltigen Fassung der Versicherer an den Ersatzbe-rechtigten zu leisten, wenn nur dieser Ausschlussgrund streitig ist, und kann dann lediglich gem344337 247 19a Abs. 2 Satz 3 BNotO beim Notar Re-gress nehmen. Diese Bestimmungen sind aber erst durch das Dritte Ge-setz zur 304nderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585 ff.) mit Wirkung zum 1. M344rz 1999 in die BNotO eingef374gt worden. Sie gelten damit nicht f374r den hier zu ent-scheidenden Versicherungsfall aus dem Jahre 1996. Zur Frage der wissentlichen Pflichtverletzung haben die Vorinstan-zen bislang keine Feststellungen getroffen. Eine Bindungswirkung des Haftpflichturteils ist auch in diesem Punkt nicht gegeben. Der Entschei-dung des Berufungsgerichts im Haftpflichtprozess l344sst sich lediglich entnehmen, dass es von einer schwerwiegenden Vertragsverletzung und damit von "mehr" als einfacher Fahrl344ssigkeit i.S. von 247 9 TuGV ausge- 28 - 13 - gangen ist. Im 334brigen hat sich das Urteil zum Verschuldensgrad nicht festgelegt. Der Rechtsstreit ist deshalb zur Kl344rung dieses Ausschluss-grundes an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, 247 563 Abs. 1 ZPO. Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Dr. Karczewski Lehmann Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 18.08.2006 - 20 O 10404/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 13.07.2007 - 25 U 5397/06 -
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