BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 212/05 Verk374ndet am: 19. Juli 2006 Kirchge337ner Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 556 Abs. 2 Satz 1, 558, 558 b HeizkostenVO 247 2 a) Die in einem Mietvertrag enthaltene Vereinbarung einer Bruttowarmmiete ist - au337er bei Geb344uden mit nicht mehr als zwei Wohnungen, von denen eine der Vermieter selbst bewohnt - gem344337 247 2 HeizkV nicht anzuwenden, weil sie den Be-stimmungen der Heizkostenverordnung widerspricht. b) Verlangt der Vermieter vom Mieter die Zustimmung zur Erh366hung einer vereinbar-ten Bruttowarmmiete bis zur orts374blichen Vergleichsmiete, hat der Umstand, dass die Warmmietenvereinbarung gem344337 247 2 HeizkV nicht anzuwenden ist, nicht die Unwirksamkeit des Mieterh366hungsverlangens - und damit auch nicht die Unzul344s-sigkeit der Zustimmungsklage - zur Folge. BGH, Urteil vom 19. Juli 2006 - VIII ZR 212/05 - LG M374nchen I AG M374nchen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 7. Juni 2006 durch die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 10. August 2005 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16. September 2005 aufgeho-ben. Die Berufung des Beklagten gegen das Zwischenurteil des Amts-gerichts M374nchen vom 13. Januar 2005 wird zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist Vermieterin, der Beklagte ist Mieter eines in einem gr366337eren Mehrfamilienhaus gelegenen Appartements in M. mit einer Wohnfl344che von 18,9 m 2 . Aufgrund des Mietvertrags vom 24. Oktober 1977 hat der Beklagte eine Bruttowarmmiete in H366he von zuletzt 235,19 200 im Monat (12,44 200/m 2 ) zu zahlen. Mit Schreiben vom 15. April 2004 verlangte die Kl344gerin vom Beklagten, einer Erh366hung der seit dem Jahr 1994 unver344nderten Brutto-miete auf 275 200 (14,55 200/m 2 ) mit Wirkung ab dem 1. Juli 2004 zuzustimmen. Zur Begr374ndung nahm sie auf den Mietspiegel f374r M. f374r das Jahr 2003 Bezug und bezifferte die orts374bliche Bruttomiete auf 15,50 200/m262 einschlie337lich eines Betriebskostenanteils von 2,09 200/m 2 . In diesem Betrag ist ein Kostenanteil 1 - 3 - f374r Heizung und Warmwasser in H366he von 0,77 200/m 2 enthalten. Der Beklagte stimmte dem Mieterh366hungsverlangen nicht zu. 2 Mit ihrer Klage hat die Kl344gerin von dem Beklagten verlangt, einer Erh366-hung der Bruttomiete auf monatlich 275 200 mit Wirkung ab dem 1. Juli 2004 zu-zustimmen. Das Amtsgericht hat durch Zwischenurteil die Zul344ssigkeit der Kla-ge bejaht. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht das Zwischenur-teil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zu-gelassenen Revision begehrt die Kl344gerin die Wiederherstellung des erstin-stanzlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung ausgef374hrt: 3 Die Klage sei abzuweisen, weil das Mieterh366hungsverlangen der Kl344ge-rin unzul344ssig sei. Die Erh366hung einer Bruttowarmmiete sei nicht zul344ssig, weil der Vermieter anderenfalls seiner auf 247 2 der Heizkostenverordnung beruhen-den Verpflichtung enthoben werde, die in einem Altvertrag vereinbarte Brutto-warmmiete auf eine verbrauchsabh344ngige Abrechnung der Heiz- und Warm-wasserkosten umzustellen. Der Vermieter sei nicht berechtigt, eine Mieterh366-hung unter Beibehaltung der vereinbarten Mietstruktur zu verlangen, die nach dem Willen des Gesetzgebers nicht beibehalten werden d374rfe. Entgegen der Auffassung der Kl344gerin habe diese die Betriebskosten nicht selbst zu tragen; vielmehr verlange sie die Erh366hung einer Bruttomiete, in der s344mtliche nicht umgelegten Betriebskosten in H366he von 2,09 200/m 2 enthalten seien. 4 - 4 - II. 5 Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachpr374-fung nur teilweise stand. 6 Zu Recht r374gt die Revision, dass das Berufungsgericht die Klage auf Er-teilung der Zustimmung zur Erh366hung der Miete bis zur orts374blichen Ver-gleichsmiete (247247 558, 558 b BGB) als unzul344ssig abgewiesen hat. Zwar w344re die Klage unzul344ssig, wenn ihr kein wirksames Zustimmungsverlangen zugrun-de l344ge (vgl. Senat, Urteil vom 12. Mai 2004 - VIII ZR 234/03, NJW-RR 2004, 1159, unter II 4, zu 247 2 MHG; M374nchKommBGB/Artz, 4. Aufl., 247 558 b Rdnr. 11; Schmidt-Futterer/B366rstinghaus, Mietrecht, 8. Aufl., 247 558 b Rdnr. 81, jew. m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das mit Schreiben der Kl344gerin vom 15. April 2004 erkl344rte Mieterh366hungsverlangen jedoch (formell) wirksam. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die im Mietvertrag vom 24. Oktober 1977 enthaltene Vereinbarung einer Brutto-warmmiete, deren Erh366hung die Kl344gerin begehrt, mit den Vorschriften der Ver-ordnung 374ber die verbrauchsabh344ngige Abrechnung der Heiz- und Warmwas-serkosten in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Januar 1989, BGBl. I S. 115, im Folgenden: Heizkostenverordnung/HeizkV) nicht vereinbar ist und dass diese Bestimmungen gem344337 247 2 HeizkV der vertraglichen Vereinbarung vorgehen. 7 a) Die Heizkostenverordnung ist in sachlicher und zeitlicher Hinsicht auf das Mietverh344ltnis der Parteien anzuwenden. Gem344337 247 1 Abs. 1 HeizkV gilt die Verordnung f374r die Verteilung der Kosten des Betriebs zentraler Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlagen sowie der W344rme- und Warmwasserlieferung durch den Geb344udeeigent374mer auf die Nutzer der mit W344rme oder Warmwas- 8 - 5 - ser versorgten R344ume. Ein Ausnahmefall von der Anwendung der Bestimmun-gen der Heizkostenverordnung liegt nicht vor. Weder handelt es sich bei dem Mehrfamilienhaus, in dem die Wohnung gelegen ist, um ein vom Vermieter selbst bewohntes Geb344ude mit nicht mehr als zwei Wohnungen (247 2 HeizkV), noch hat das Berufungsgericht festgestellt, dass das Mietverh344ltnis einer der in 247 11 HeizkV geregelten Ausnahmen unterf344llt; dies wird auch von der Revision nicht geltend gemacht. In zeitlicher Hinsicht ist die Verordnung auch auf Miet-vertr344ge anzuwenden, die - wie im vorliegenden Fall - bereits vor ihrem Inkraft-treten am 1. M344rz 1981 abgeschlossen wurden (vgl. die 334berleitungsregelung des 247 12 HeizkV in der Fassung vom 23. Februar 1981, BGBl. I S. 261, 296; OLG Hamm, WuM 1986, 267, 268 f.; BayObLG, NJW-RR 1988, 1293 f.). b) Die im Mietvertrag enthaltene Vereinbarung einer Bruttowarmmiete ist mit den Bestimmungen der Heizkostenverordnung nicht vereinbar. Danach hat der Geb344udeeigent374mer den anteiligen Verbrauch der Nutzer an W344rme und Warmwasser zu erfassen (247247 4 und 5 HeizkV) und auf dieser Grundlage die Kosten auf die einzelnen Nutzer zu verteilen (247247 6 bis 9 HeizkV). Hierzu stehen Vertragsgestaltungen in Widerspruch, die f374r Heizung und Warmwasser unab-h344ngig vom tats344chlichen Energieverbrauch des Nutzers ein pauschales Entgelt vorsehen. So liegt es auch bei einer Bruttowarmmiete, weil hierdurch im Regel-fall alle umlagef344higen Betriebskosten einschlie337lich der Heiz- und Warmwas-serkosten abgegolten werden (BayObLG, aaO, 1294 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 160/03, NJW 2004, 1380, unter II 2 hinsichtlich einer Teilinklusivmiete). Um eine solche Vereinbarung handelt es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unbe-anstandet angenommen hat, auch bei der im Mietvertrag geregelten Brutto-warmmiete, die Gegenstand des Mieterh366hungsverlangens der Kl344gerin ist. 9 - 6 - c) Die vertragliche Warmmietenvereinbarung ist gem344337 247 2 HeizkV nicht anzuwenden, weil sie, wie vorstehend ausgef374hrt, mit den Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht vereinbar ist. Nach 247 2 HeizkV gehen die Vorschrif-ten der Verordnung - au337er in dem dort genannten, hier nicht gegebenen Aus-nahmefall (oben a) - rechtsgesch344ftlichen Bestimmungen vor. 10 11 Allerdings ist die vorrangige Anwendung der Heizkostenverordnung nach einer in der Rechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Auffassung, die sich die Revision zu eigen macht, davon abh344ngig, dass eine Partei die verbrauchs-abh344ngige Abrechnung verlangt (LG Berlin, NZM 1999, 556; M374nch-KommBGB/Schmid, aaO, 247 2 HeizkostenV Rdnr. 2; Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., 247 535 Rdnr. 100; Lammel, Heizkostenverordnung, 2. Aufl., 247 2 Rdnr. 11 f. m.w.Nachw.), was hier nicht der Fall ist. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. 12 aa) Es kann dahinstehen, ob 247 2 HeizkV als Verbotsgesetz gem344337 247 134 BGB (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, 247 556 Rdnr. 14; Brintzinger in Fi-scher-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, HeizkostenV 247 2 Anm. 3) oder als "Kollisionsnorm" anzusehen ist, die entgegenstehende Ver-einbarungen nur f374r die Zeit ihrer Geltung 374berlagert (BayObLG, WuM 2004, 737, 738 m.w.Nachw.; Lammel, aaO, Rdnr. 10). Nach dem Wortlaut des 247 2 HeizkV ist die Geltung der Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht davon abh344ngig, dass der Geb344udeeigent374mer oder der Nutzer eine verbrauchsab-h344ngige Kostenverteilung verlangt. Vielmehr wird dadurch, dass die Vorschrif-ten der Heizkostenverordnung abweichenden Vereinbarungen gem344337 247 2 HeizkV ohne weiteres "vorgehen", die rechtsgesch344ftliche Gestaltungsfreiheit der Parteien kraft Gesetzes eingeschr344nkt (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061 = WM 1993, 660, unter II 1 b zur Un- 13 - 7 - wirksamkeit einer die Vorschriften der Heizkostenverordnung nicht ber374cksich-tigenden Formularklausel; BayObLG, NJW-RR 1988, 1293, 1294; OLG Hamm, aaO; OLG Schleswig, WuM 1986, 330 f.; v. Brunn in Bub/Treier, Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.A Rdnr. 55; Brintzinger, aaO, Anm. 2). Diese Regelung st374tzt sich auf die Erm344chtigung des Verordnungsge-bers durch 247 5 Abs. 4 des Gesetzes zur Einsparung von Energie in Geb344uden (Energieeinsparungsgesetz (EnEG) in der Fassung des 304nderungsgesetzes vom 20. Juni 1980 - BGBl. I S. 701, nunmehr in der Fassung der Bekanntma-chung vom 1. September 2005, BGBl. I S. 2684). Danach k366nnen durch Rechtsverordnung die Erfassung des Energieverbrauchs und die Kostenvertei-lung (vgl. 247 3 a EnEG) abweichend von Vereinbarungen der Benutzer und von Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes geregelt und n344her bestimmt werden, wie diese Regelungen sich auf die Rechtsverh344ltnisse zwischen den Beteiligten auswirken. bb) Entgegen der Auffassung der Revision entspricht die Au337erkraftset-zung vertraglicher Warmmietenvereinbarungen nach 247 2 HeizkV auch dem Zweck der Heizkostenverordnung. Durch die Pflicht zur verbrauchsabh344ngigen Abrechnung soll das Nutzerverhalten bei der Raumheizung und beim Warm-wasserverbrauch mit dem Ziel einer Energieeinsparung beeinflusst werden (Entwurfsbegr374ndung, BR-Drucks. 632/80 S. 13, 15 f.; vgl. auch Senat, Urteil vom 16. November 2005 - VIII ZR 373/04, WuM 2005, 776, unter II 2 b). 247 2 HeizkV soll sicherstellen, dass mietvertragliche Bestimmungen die verbrauchs-abh344ngige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten nicht verhindern k366nnen (vgl. Entwurfsbegr374ndung, aaO, S. 20). Dies gilt nach dem Willen des Verordnungsgebers angesichts der Vorrangigkeit des Ziels der Energieeinspa-rung auch f374r bereits bestehende vertragliche Vereinbarungen 374ber Warmmie-ten (aaO, S. 33 f.). 14 - 8 - 2. Der Umstand, dass die mietvertragliche Warmmietenvereinbarung gem344337 247 2 HeizkV nicht anzuwenden ist, hat jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Unwirksamkeit des Mieterh366hungsverlangens der Kl344gerin - und damit auch nicht die Unzul344ssigkeit der Zustimmungsklage - zur Folge. 15 16 a) 247 558 a BGB legt die formalen Anforderungen fest, die an ein wirksa-mes Mieterh366hungsverlangen zu stellen sind. Davon unabh344ngig ist die Frage, ob die im Zustimmungsverlangen geforderte Miete gem344337 247 558 BGB der H366he nach (materiell) berechtigt ist (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 14/4553 S. 54; Senat, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, WuM 2006, 39, unter II 1 a m.w.Nachw.; M374nchKommBGB/Artz, aaO, 247 558 a Rdnr. 1). Das Schreiben der Kl344gerin vom 15. April 2004 wird den gesetzlichen Anforderungen in formeller Hinsicht gerecht. Insbesondere enth344lt das Zustim-mungsverlangen, das in zul344ssiger Weise auf einen Mietspiegel Bezug nimmt, eine ausreichende Begr374ndung (247 558 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Be-gr374ndung soll dem Mieter die M366glichkeit geben, die sachliche Berechtigung des Erh366hungsverlangens zu 374berpr374fen und auf diese Weise 374berfl374ssige Pro-zesse zu vermeiden (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005, aaO, m.w.Nachw.). Diesem Erfordernis gen374gt das mit Anlagen versehene Schreiben der Kl344gerin. Dort ist im Einzelnen erl344utert, wie sich die von der Kl344gerin begehrte Brutto-miete hinsichtlich des darin enthaltenen Nettomiet- und des Betriebskostenan-teils zusammensetzt. Der Beklagte wurde hierdurch in die Lage versetzt, das Erh366hungsverlangen auf seine Richtigkeit zu 374berpr374fen. Das gilt auch hinsicht-lich des Kostenanteils f374r Heizung und Warmwasser an der Bruttomiete, den die Kl344gerin in ihrem Zustimmungsverlangen mit 0,77 200/m 2 angesetzt hat. 17 - 9 - Der vom Berufungsgericht f374r entscheidend gehaltene Umstand, dass die Kl344gerin nach den Vorschriften der Heizkostenverordnung verpflichtet ist, 374ber die W344rme- und Warmwasserkosten verbrauchsabh344ngig abzurechnen, steht nicht der Zul344ssigkeit der Zustimmungsklage nach 247 558 BGB entgegen, sondern betrifft ihre Begr374ndetheit, weil die Kl344gerin aufgrund des Vorrangs der Heizkostenverordnung (247 2 HeizkV) keinen vertraglichen Anspruch auf ein pau-schal berechnetes Entgelt f374r die Heiz- und Warmwasserkosten hat. 18 b) Das Mieterh366hungsverlangen der Kl344gerin ist auch nicht deshalb un-zul344ssig, weil es, wie die Revisionserwiderung meint, gem344337 247 134 BGB in Verbindung mit 247 2 HeizKV nichtig ist. Zwar liegt dem Zustimmungsverlangen der Kl344gerin auch die gegen 247 2 HeizKV versto337ende mietvertragliche Warm-mietenvereinbarung zugrunde. Dies hat jedoch entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht die g344nzliche Unwirksamkeit des Mieterh366hungsver-langens der Kl344gerin zu Folge. Denn das Mieterh366hungsverlangen ist - die Teilnichtigkeit der Warmmietenvereinbarung gem344337 247 134 BGB unterstellt (vgl. oben 1 c aa) - allenfalls hinsichtlich des auf die Warmmietenvereinbarung ent-fallenden Kostenanteils unwirksam. Aufgrund des Vorrangs der verbrauchsab-h344ngigen Abrechnung der W344rme- und Warmwasserkosten ist die im Mietver-trag vereinbarte Bruttowarmmiete als eine Bruttokaltmiete (Teilinklusivmiete), verbunden mit einer Pflicht zur gesonderten verbrauchsabh344ngigen Abrech-nung der Kosten der Versorgung mit W344rme und Warmwasser zu behandeln (BayObLG, aaO; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2003), Anh zu 247247 556, 556 a Rdnr. 5, jew. m.w.Nachw.). Der dem Erh366hungsverlangen zugrunde liegende Heiz- und Warmwasserkostenanteil - dessen von der Kl344gerin mit 0,77 200/m262 angesetzte H366he der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen nicht bestritten hat - ist aus der vertraglichen Bruttowarmmiete herauszurechnen und gegebenenfalls als Vorauszahlung auf die nunmehr abzurechnenden Heiz- und Warmwasserkosten zu behandeln (vgl. BayObLG, aaO; Weitemeyer, aaO). 19 - 10 - Dieser Kostenanteil bleibt daher bei der Bestimmung der orts374blichen Ver-gleichsmiete gem344337 247 558 BGB au337er Betracht (vgl. zur Erh366hung einer Teilinklusivmiete Senat, Urteil vom 19. November 2003, aaO und Urteil vom 26. Oktober 2005, aaO). III. 20 Auf die Revision der Kl344gerin ist das Berufungsurteil aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO), und die Berufung des Beklagten gegen das die Zul344ssigkeit der Klage aussprechende erstinstanzliche Zwischenurteil ist zur374ckzuweisen. Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten der Rechtsmittelverfahren kann erst mit der abschlie337enden Entscheidung 374ber die Zustimmungsklage ergehen. Ball Dr. Leimert RiBGH Wiechers ist erkrankt und daher gehindert, seine Unterschrift beizuf374gen Ball Dr. Wolst Hermanns Vorinstanzen: AG M374nchen, Entscheidung vom 13.01.2005 - 453 C 30764/04 - LG M374nchen I, Entscheidung vom 10.08.2005 - 14 S 5765/05 -
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