BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 212/07 Verk374ndet am: 20. August 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B (2000) 247 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grunds344tzlich keinen in sich abge-schlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach 247 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B beschr344nkt werden kann. BGB 247 254 Abs. 1 F Ist der Auftragnehmer nach einer unzul344ssigen Teilk374ndigung des Auftraggebers seinerseits zu einer au337erordentlichen K374ndigung berechtigt, kann der Auftraggeber dem sich hieraus ergebenden Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gem344337 247 254 Abs. 1 BGB den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten, wenn der Auf-tragnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten Anlass f374r die Teilk374ndigung ge-geben hat. BGB 247 307 Bf; VOB/B (2000) 247 16 Nr. 5 Abs. 3 A Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, so dass die M366glichkeit der Inhaltskontrol-le nach den Vorschriften 374ber Allgemeine Gesch344ftsbedingungen er366ffnet ist, ist 247 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B nach 247 307 BGB unwirksam, wenn der Auftraggeber Verwender der VOB/B ist. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Rich-ter Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 13. November 2007 im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 25.641,63 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist und soweit festgestellt worden ist, dass der Beklagte verpflich-tet ist, dem Kl344ger die auf den Betrag von 91.700,86 200 entfallende Umsatzsteuer zu erstatten, falls die M. Ge-sellschaft f374r Bausanierung mbH i.L. insoweit bestandskr344ftig zur Abf374hrung der Umsatzsteuer herangezogen wird. Im Umfang der Aufhebung im Kosten- und im Zahlungsausspruch wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision des Beklagten wird zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger hat als Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der M. GmbH i.L. (k374nftig: Schuldnerin) vom Beklagten aufgrund eines gek374ndigten Werkvertrages Werklohn f374r erbrachte und nicht erbrachte Leistungen sowie Feststellung hinsichtlich der Umsatzsteuer auf den Werklohn f374r die nicht erbrachten Leistungen begehrt. Der Beklagte beauftragte mit Vertrag vom 30. Juli 2002 die Schuldnerin mit der Anbringung eines W344rmed344mmverbundsystems f374r sein Bauvorhaben. Der Vertrag, in dem die Geltung der VOB/B (2000) vereinbart wurde, gliedert die inhaltlich gleichen D344mmarbeiten in drei Bauabschnitte. Als verbindlicher Gesamtfertigstellungstermin wurde der 15. November 2002 festgelegt, au337er-dem enthalten der Bauvertrag und die Leistungsbeschreibung einige als ver-bindlich bezeichnete Zwischentermine. 2 Nr. 5 der vom Beklagten gestellten Allgemeinen Vorbemerkungen sieht "f374r den Fall des Verzugs" des Auftragnehmers eine Vertragsstrafe in H366he von 0,1 % der Auftragssumme je Werktag, begrenzt auf maximal 10 % der Gesamt-auftragssumme, vor. 3 Mit Schreiben vom 7. November 2002 verl344ngerte der Beklagte die Fer-tigstellungsfrist bis zum 22. November 2002 und k374ndigte f374r den fruchtlosen Ablauf der Frist die Auftragsentziehung an. Mit Schreiben vom 17. November 2002 wurde die Frist nochmals bis zum 5. Dezember 2002 verl344ngert. Die Ar-beiten waren bis zu diesem Termin nicht fertiggestellt. Nach dem 5. Dezember 2002 erbrachte die Schuldnerin weitere Leistungen f374r den Bauabschnitt 1, die der Beklagte vorbehaltlos entgegennahm. Mit Schreiben vom 10. Januar 2003 k374ndigte der Beklagte die Bauabschnitte 2 und 3 wegen Verzugs. Nachdem die Schuldnerin mit Anwaltsschreiben vom 18. Februar 2003 mitgeteilt hatte, dass 4 - 4 - sie die K374ndigung f374r unwirksam halte, hielt der Beklagte an der teilweisen Auf-tragsentziehung fest. Daraufhin erkl344rte die Schuldnerin ihrerseits mit Schreiben vom 28. Februar 2003 die K374ndigung aus wichtigem Grund. Die Arbeiten am Bauabschnitt 1 sind zu ca. 80 % von der Schuldnerin fertiggestellt worden. In den Bauabschnitten 2 und 3 erbrachte sie keine Leistungen. 5 Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 124.071,20 200 nebst Rechtsh344ngigkeitszinsen verurteilt und die Klage im 334brigen abgewiesen. Der Betrag setzt sich zusammen aus 94.618,10 200 f374r erbrachte Leistungen und 91.771,29 200 f374r nicht erbrachte Leistungen abz374glich geleisteter Abschlagszah-lungen von 62.318,19 200. Gegenanspr374che von insgesamt 64.353,77 200, mit de-nen der Beklagte die Aufrechnung erkl344rt hat, hat das Landgericht f374r unbe-gr374ndet gehalten. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Auf die Anschlussberufung des Kl344gers ist diesem ein weitergehender Zinsanspruch zugesprochen und festgestellt worden, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kl344ger die auf den Betrag von 91.700,86 200 entfallende Umsatzsteuer zu erstat-ten, falls die Schuldnerin insoweit bestandskr344ftig zur Abf374hrung der Umsatz-steuer herangezogen wird. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klage-abweisungsantrag weiter. In der Revisionsverhandlung haben die Parteien den Rechtsstreit hin-sichtlich der Feststellungsklage 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit der Be-klagte zur Zahlung von mehr als 25.641,63 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist. 7 - 5 - I. 8 Das Berufungsgericht erkennt einen Anspruch auf Verg374tung f374r nicht erbrachte Leistungen in H366he von 91.771,29 200 zu. Dazu f374hrt es aus, die K374n-digung des Beklagten vom 10. Januar 2003 sei unwirksam, weil die Beschr344n-kung auf die Bauabschnitte 2 und 3 unzul344ssig gewesen sei. Eine ausreichende Abgrenzung zwischen den drei Bauabschnitten sei objektiv nicht feststellbar. Auch wenn die D344mmarbeiten an verschiedenen Seiten des Geb344udes auszu-f374hren gewesen seien, handele es sich doch um ein und dasselbe Gewerk. Es liege daher keine Abgeschlossenheit im Sinne von 247 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vor. Die Umdeutung in eine ordentliche freie K374ndigung komme nicht in Betracht, da es an einem unbedingten Willen zur Beendigung des gesamten Vertragsverh344ltnisses fehle. Die Schuldnerin habe hingegen aus wichtigem Grund wirksam gek374ndigt und habe aus 247 9 Nr. 3 VOB/B Anspr374che f374r er-brachte und nicht erbrachte Leistungen. Soweit der Beklagte von der Verg374tung f374r die erbrachten Leistungen (94.618,10 200) einen Abzug von 4.730,90 200 aufgrund eines Gew344hrleistungsein-behalts in H366he von 5 % sowie 1.927,37 200 Skonto abziehen wolle, fehle es an einem ausreichend substantiierten Berufungsangriff. 9 Hinsichtlich der vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Vertragsstra-fenanspr374che wegen Verzugs (20.142 200) verweist das Berufungsgericht auf das landgerichtliche Urteil, das die Abreden 374ber die Vertragsstrafen wegen Versto-337es gegen 247 307 BGB f374r unwirksam erachtet hat. Die Allgemeinen Vorbemer-kungen, in denen die Vertragsstrafenklauseln enthalten seien, seien nach dem ersten Anschein Allgemeine Gesch344ftsbedingungen, da die 344u337ere Gestaltung nahelege, dass eine Mehrfachverwendung beabsichtigt sei. 10 - 6 - Das Berufungsgericht spricht dem Kl344ger nach 247 286 Abs. 3 BGB Zinsen ab dem 10. August 2003 zu. 247 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B stehe der Anwendung von 247 286 Abs. 3 BGB nicht entgegen, da die vom Beklagten gestellte VOB/B nicht als Ganzes vereinbart sei und 247 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B einer Pr374fung nach 247 307 BGB nicht standhalte. 11 II. Das h344lt rechtlicher 334berpr374fung 374berwiegend nicht stand. 12 1. Ohne Rechtsfehler h344lt das Berufungsgericht allerdings die K374ndigung des Beklagten f374r unwirksam. 13 a) 247 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B erfasst nach seinem Sinn und Zweck auch den Fall, dass der Vertrag nur hinsichtlich der letzten Leistungsteile ge-k374ndigt wird. Die davon abweichende Auffassung der Revision findet in der Re-gelung keine St374tze. Ihr ist nicht zu entnehmen, dass sie nur auf den Fall zuge-schnitten ist, dass der Auftragnehmer seine Leistung nach Fertigstellung der gek374ndigten Teilleistung durch einen Drittunternehmer wieder aufnimmt. 14 b) Der Beklagte durfte keine Teilk374ndigung nach 247 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B aussprechen, weil sich diese nicht auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung bezog. 15 aa) Unter welchen Voraussetzungen ein Teil der vertraglichen Leistung als abgeschlossen im Sinne von 247 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B anzusehen ist, so dass eine beschr344nkte Entziehung des Auftrags m366glich ist, ist h366chstrichter-lich nicht gekl344rt und in der Literatur umstritten. Zum Teil wird angenommen, der Begriff der Abgeschlossenheit sei ebenso zu verstehen wie in 247 12 Nr. 2 16 - 7 - VOB/B (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, VOB Teile A und B, 2. Aufl., 247 8 VOB/B Rdn. 82; Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 16. Aufl., B 247 8 Nr. 3 Rdn. 31; Heiermann/Riedl/Rusam/Kuffer, VOB, 11. Aufl., 247 8 Rdn. 80; Nicklisch in Nicklisch/Weick, VOB, 3. Aufl., B 247 8 Rdn. 23). Andere bef374rworten ein weiteres Verst344ndnis, wobei sich die Interpretationen in den Details unterscheiden (Lang, BauR 2006, 1956; Kapellmann in Festschrift f374r Thode 2005, 29, 37 ff.; Messer-schmidt/Voit, Privates Baurecht, 247 8 VOB/B Rdn. 13; Beck'scher VOB-Komm./Motzke, 2. Aufl., B 247 8 Nr. 3 Rdn. 29 ff.; Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 16. Aufl., B 247 4 Nr. 7 Rdn. 64). bb) Der erstgenannten Auffassung ist zuzustimmen. 17 Allgemeine Gesch344ftsbedingungen sind gem344337 ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verst344ndigen und red-lichen Vertragspartnern unter Abw344gung der Interessen der normalerweise be-teiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verst344ndnism366glichkei-ten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 339/03, NJW 2004, 2961, 2962; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987 - VII ZR 307/86, BGHZ 102, 384, 389 f.). Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel ma337-geblich (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 150/01, BauR 2002, 467, 468 = NZBau 2002, 89 = ZfBR 2002, 247). 18 Nach diesen Auslegungsgrunds344tzen ist ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, grunds344tzlich f374r alle Klauseln einheitlich auszulegen. Ein verst344ndiger und redlicher Vertragspartner wird in der Regel davon ausgehen, dass einem identischen Wortlaut auch eine identi-sche Bedeutung beizumessen ist. 19 - 8 - Dies gilt auch f374r den in der VOB/B verwendeten Begriff des in sich ab-geschlossenen Teils einer Leistung. Zwar betreffen 247 8 Nr. 3 VOB/B und 247 12 Nr. 2 VOB/B unterschiedliche Regelungsbereiche. Diese sind aber nicht so ver-schieden, dass ein unterschiedliches Verst344ndnis desselben Begriffs f374r den verst344ndigen und redlichen Vertragspartner nahel344ge. 20 21 Daraus folgt, dass bei der Auslegung des Begriffs des in sich abge-schlossenen Teils einer Leistung nicht allein Sinn und Zweck des 247 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B herangezogen werden d374rfen, sondern auch die Ziele des 247 12 Nr. 2 VOB/B zu beachten sind. Das f374hrt zu einem engen Anwendungsbe-reich des Begriffs. Im Rahmen des 247 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B st374nde einer weiten Auslegung nichts entgegen, weil die Beschr344nkung auf die Teilk374ndi-gung regelm344337ig sowohl im Interesse des Auftraggebers als auch des Auftrag-nehmers ist. Dagegen ist die Teilabnahme allein f374r den Auftragnehmer g374nstig. Ihrer Annahme sind durch den Begriff des in sich abgeschlossenen Teils der Leistung Grenzen gesetzt, durch die das hohe Interesse des Auftraggebers dar-an gesch374tzt wird, dass zusammengeh366rende Leistungsteile nicht dadurch zer-gliedert werden, dass f374r sie unterschiedliche Abnahmewirkungen eintreten, wie z.B. unterschiedliche Gew344hrleistungsfristen oder Gefahr374berg344nge. cc) Der Senat hat im Rahmen des 247 12 Nr. 2 VOB/B bereits entschieden, dass einzelne Teile eines Rohbaus, z.B. eine Betondecke oder ein Stockwerk, keine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung sind (BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 163). In dieser Entscheidung kommt zum Ausdruck, dass Leistungsteile innerhalb eines Gewerks grunds344tzlich nicht als abgeschlossen angesehen werden k366nnen. Ihnen mangelt es regelm344337ig an der Selbst344ndigkeit, die eine eigenst344ndige Beurteilung der Teilleistung er-m366glichte. Dies kann bei klarer r344umlicher oder zeitlicher Trennung der Leis-tungsteile eines Gewerks anders zu beurteilen sein, wobei eine ausreichende 22 - 9 - r344umliche Trennung etwa dann angenommen werden kann, wenn die Leis-tungsteile an verschiedenen Bauwerken, etwa an mehreren zu errichtenden H344usern, zu erbringen sind. 23 dd) Nach diesen Grunds344tzen bezog sich die vom Beklagten ausgespro-chene Teilk374ndigung nicht auf in sich abgeschlossene Teile der Leistung. Die Kl344gerin hatte die W344rmed344mmarbeiten f374r ein Haus zu erbringen. Die Eintei-lung der an dem Haus des Beklagten vorzunehmenden gleichartigen Arbeiten in Bauabschnitte f374hrt nicht zu einer r344umlichen Trennung im oben dargestell-ten Sinn. Daran vermag auch nichts zu 344ndern, dass der Bauabschnitt 1 durch eine Natursteinfassade von den anderen Bauabschnitten getrennt war. Diese optische Unterbrechung verlieh den Arbeiten am Bauabschnitt 1 keine derartige Selbst344ndigkeit, die es etwa rechtfertigen w374rde, eine Teilabnahme verlangen zu d374rfen. Diese haben die Parteien sogar ausgeschlossen, indem sie unter Nr. 14 der allgemeinen Vorbemerkungen des Bauvertrags die Abnahme nach Fertigstellung s344mtlicher Arbeiten vorgesehen haben. Damit ist auch dem Ar-gument der Boden entzogen, die Parteien h344tten durch die Vertragsgestaltung die einzelnen Bauabschnitte als in sich abgeschlossene Teile der Leistung be-stimmt. Auch eine zeitliche Z344sur zwischen den Bauabschnitten ist nicht gege-ben, da die Arbeiten in unmittelbarer zeitlicher Abfolge durchgef374hrt werden sollten. c) Die R374ge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht in Erw344gung gezogen, die K374ndigung des Beklagten in eine unbeschr344nkte Auftragsentzie-hung umzudeuten, hat keinen Erfolg. 24 Das Berufungsgericht hat die Umdeutung der Teilk374ndigung in eine das gesamte Vertragsverh344ltnis beendende K374ndigung zwar nicht im Rahmen einer au337erordentlichen K374ndigung nach 247 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erwogen, aber im 25 - 10 - Hinblick auf eine ordentliche freie K374ndigung. Hierbei hat es festgestellt, dass der Beklagte ausdr374cklich zu erkennen gegeben hat, dass er die Fortf374hrung der Arbeiten am Bauabschnitt 1 w374nschte. Damit steht aber auch fest, dass es an der Voraussetzung f374r eine Umdeutung in eine unbeschr344nkte au337erordent-liche Auftragsentziehung nach 247 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B fehlt. 26 2. Auch die W374rdigung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin sei zur K374ndigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt gewesen, l344sst keine Rechtsfehler erkennen. Das Revisionsgericht kann die Entscheidung des Tat-richters dar374ber, ob ein wichtiger Grund zur K374ndigung vorliegt, nur beschr344nkt darauf nachpr374fen, ob der Tatrichter wesentliche Umst344nde 374bersehen oder nicht vollst344ndig gew374rdigt hat, Erfahrungss344tze verletzt oder Verfahrensfehler begangen hat (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 129/92, NJW 1994, 443, 444). Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungs-gericht in der unwirksamen au337erordentlichen Teilk374ndigung des Beklagten vom 10. Januar 2003 und der nachfolgenden nachdr374cklichen Weigerung, sich davon zu distanzieren, eine derart erhebliche Pflichtverletzung gesehen hat, welche die K374ndigung der Schuldnerin aus wichtigem Grund gerechtfertigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89). Durch die Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. M344rz 1993 (X ZR 17/92, NJW 1993, 1972) hat das Berufungsgericht zudem deutlich gemacht, dass der Vertrauensverlust der Schuldnerin ein wichtiger Grund zur K374ndigung war. Mit den von der Revision hiergegen vorgebrachten Gr374nden, der behaupteten Vertragsuntreue der Schuldnerin und dem daraus entstehen-den K374ndigungsrecht, hat sich das Berufungsgericht bereits in anderem Zu-sammenhang befasst. Einer weiteren Begr374ndung bedurfte es auch deswegen nicht, weil der Beklagte in der Berufungsbegr374ndung lediglich die Umdeutung seiner K374ndigung vom 10. Januar 2003 durch das Landgericht in eine freie K374ndigung angegriffen hatte und nicht dessen weitere Erw344gungen zum Recht - 11 - der Schuldnerin zur au337erordentlichen K374ndigung am 28. Februar 2003. Das Berufungsgericht hat in der m374ndlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2007 darauf hingewiesen, dass das Vertragsverh344ltnis durch die K374ndigung der Auf-tragnehmerin vom 28. Februar 2003 beendet worden sei. Der Beklagte hat f374r sich in Anspruch genommen, dazu noch Stellung nehmen zu k366nnen, nachdem das Berufungsgericht einen Entscheidungstermin festgesetzt hat. In seinem Schriftsatz vom 8. November 2007 ist insoweit kein substantiierter Angriff er-folgt. 3. Zu Unrecht erkennt das Berufungsgericht dem Kl344ger jedoch einen Anspruch in H366he von 91.771,29 200 f374r die nicht erbrachten Leistungen zu. 27 a) Der Anspruch kann nicht, wie das Berufungsgericht ohne n344here Be-gr374ndung annimmt, aus 247 9 Abs. 3 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit 247 642 BGB hergeleitet werden. Diese Regelung gew344hrt eine Entsch344digung nur f374r die Nachteile, die dem Auftragnehmer durch den Verzug des Auftraggebers w344h-rend der urspr374nglichen Vertragsdauer entstanden sind und erfasst daher nur die bis zur K374ndigung entstandenen Verz366gerungskosten (Ingenstau/ Korbion/Vygen, VOB, 16. Aufl., B 247 9 Nr. 3 Rdn. 8; Kapellmann/Messerschmidt/ von Rintelen, VOB Teile A und B, 2. Aufl., 247 9 VOB/B Rdn. 85; Kniffka/ Koeble/Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 8 Rdn. 28). Darum geht es hier nicht. 28 b) In Betracht kommt hingegen ein Schadensersatzanspruch nach 247 280 Abs. 1 BGB. F374r diesen Schadensersatzanspruch trifft das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen, so dass das Berufungsurteil insoweit auf-zuheben ist. 29 Der Beklagte hat durch seine unberechtigte K374ndigung seine Vertrags-pflichten verletzt und dadurch die vorzeitige Vertragsbeendigung durch die 30 - 12 - Schuldnerin verursacht. F374r den hierdurch entstandenen Schaden hat er grund-s344tzlich einzustehen. Der Schaden besteht in der f374r die nicht erbrachten Leis-tungen vereinbarten Verg374tung abz374glich ersparter Aufwendungen und ander-weitigen oder b366swillig unterlassenen Erwerbs (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, ZfBR 1990, 228; Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 313/99, NJW 2002, 3541; Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03, BauR 2005, 861 = NZBau 2005, 1650 = ZfBR 2005, 454). Dass der Beklagte zu einer unbe-schr344nkten K374ndigung berechtigt gewesen w344re, 344ndert an der Kausalit344t nichts. Die von der Revision angef374hrten Umst344nde rechtfertigen auch nicht die Annahme, der Beklagte habe die Pflichtverletzung nicht zu vertreten, wenn auch nicht zu verkennen ist, dass das auf einem Rechtsirrtum beruhende Ver-schulden des Beklagten - seinen Vortrag als richtig unterstellt - gering ist. Ungekl344rt ist jedoch, inwieweit die Schuldnerin ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens trifft. Diesen Einwand hat der Beklagte, wenn auch in anderem Zusammenhang erhoben, indem er darauf hingewiesen hat, dass die Schuldnerin die K374ndigung durch 334berschreitung der Vertragsfristen provoziert habe und er berechtigt gewesen sei, den gesamten Vertrag zu k374ndigen. Trifft der insoweit n344her vom Beklagten dargelegte Sachverhalt zu, kann die Schuld-nerin ein Mitverschulden an der Verursachung des Schadens treffen, 247 254 Abs. 1 BGB. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht, worauf die Revision zurecht hinweist, ber374cksichtigen m374ssen, dass dem Beklagten ledig-lich der Vorwurf zu machen w344re, die Teilk374ndigung statt der K374ndigung des gesamten Vertrages gew344hlt zu haben und insoweit dem Rechtsirrtum unterle-gen zu sein, die Teilk374ndigung sei wegen der besonderen Bauverh344ltnisse m366glich. Diese mit den Vertragsregelungen der VOB/B nicht zu vereinbarende Wahl hat die Kl344gerin nicht sp374rbar beeintr344chtigt, wenn der Beklagte zur K374n-digung des gesamten Vertrages berechtigt gewesen sein sollte. Wenn revisi-onsrechtlich auch hingenommen werden muss, dass die K374ndigung der Kl344ge- 31 - 13 - rin berechtigt war, so muss dennoch bei der Bemessung des Schadensersatzes ber374cksichtigt werden, dass auch die Kl344gerin durch ihre Vertragsverletzungen Anteil an der Schadensverursachung gehabt hat. 32 Der Senat ist nicht in der Lage, selbst zu entscheiden, weil jegliche Fest-stellungen zu den Behauptungen des Beklagten fehlen, die Schuldnerin habe die vertraglichen Pflichten vers344umt und die Voraussetzungen f374r die K374ndi-gung des gesamten Vertrages h344tten vorgelegen. Zu Gunsten des Beklagten ist dessen Vortrag zu unterstellen, so dass die Verurteilung zur Bezahlung der nicht erbrachten Leistungen in H366he von 91.771,29 200 keinen Bestand haben kann. 4. Auch die Verurteilung zur Zahlung der Verg374tung f374r erbrachte Leis-tungen hat nicht in vollem Umfang Bestand. 33 Das Berufungsgericht legt seiner Berechnung neben dem Betrag von 91.771,29 200 f374r die nicht erbrachten Leistungen einen - von der Revision hinge-nommenen - Werklohn f374r erbrachte Leistungen in H366he von 94.618,10 200 und Abschlagszahlungen in H366he von 62.318,19 200 zugrunde, so dass sich ein Zah-lungsbetrag von 124.071,20 200 errechnet. Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht von dem Betrag von 124.071,20 200 Abz374ge wegen des vertraglich vereinbarten Gew344hrleistungseinbehalts von 5 % der Verg374tung (= 4.730,91 200) und des mit 1.927,37 200 bezifferten Skontos von 3 % versagt hat. Die Auffassung des Berufungsgerichts, insoweit liege kein ausreichend sub-stantiierter Angriff gegen das Urteil des Landgerichts vor, ist nicht nachzuvoll-ziehen. In beiden F344llen hat der Beklagte geltend gemacht, das Urteil des Landgerichts sei materiell unrichtig, weil aufgrund der getroffenen Vereinbarung Abz374ge vorzunehmen seien. Soweit das Berufungsgericht gemeint haben soll- 34 - 14 - te, die Abzugsberechtigung sei nicht substantiiert dargetan, k366nnte dem nicht gefolgt werden. 35 a) Der Beklagte hat den von ihm bezifferten Gew344hrleistungseinbehalt auf Ziffer 10 der Allgemeinen Vorbemerkungen gest374tzt. Eine weitere Substanti-ierung des erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachten Abzugs war nicht erforderlich, zumal der Kl344ger die Vereinbarung eines Gew344hrleistungs-einbehalts nicht in Abrede gestellt hat. Aus diesem Grund kann der Vortrag auch nicht als versp344tet zur374ckgewiesen werden. b) Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2007 und der Anlage B 43 die Skontoabrede, die F344lligkeit der Abschlagsrechnungen und die Daten der entsprechenden Zahlungen vorgetragen. Im Schriftsatz vom 16. Juli 2007 ist zudem ausgef374hrt, die Zahlungen seien innerhalb der vereinbarten Skonto-fristen erfolgt. Mehr war zur Substantiierung nicht erforderlich. 36 Der Vortrag war auch nicht etwa versp344tet. Der Beklagte hatte bereits erstinstanzlich auf die Skontoabrede in Nr. 4 des Bauvertrags hingewiesen und vorgetragen, dass die bisher geleisteten Zahlungen innerhalb der Skontofrist geleistet worden seien. Der Kl344ger hat darauf - offenbar den Sinn des Vortrags verkennend - lediglich erwidert, die mit der Klage geltend gemachten Forderun-gen seien gar nicht, also auch nicht innerhalb der Skontofrist gezahlt worden. Dies kann nicht als Bestreiten des Vortrags des Beklagten verstanden werden, weshalb der Beklagte zu diesem Zeitpunkt keinen Anlass hatte, zu den Daten, aus denen sich die Einhaltung der Skontofristen ergibt, vorzutragen. 37 5. Nach diesen gegebenenfalls vorzunehmenden Abz374gen und dem Ab-zug von 91.771,29 200 verbleibt jedenfalls eine Forderung des Kl344gers von 25.641,63 200. Insoweit hat die Revision des Beklagten keinen Erfolg. Die geltend gemachten Gegenanspr374che k366nnen nicht aufgerechnet werden. 38 - 15 - a) Ein aufrechenbarer Anspruch auf Schadensersatz und Fertigstel-lungsmehrkosten in H366he von 25.511,77 200 steht dem Beklagten nicht zu, da seine K374ndigung unwirksam, die der Schuldnerin hingegen berechtigt war, so dass Fertigstellungsmehrkosten nicht verlangt werden k366nnen. Voraussetzung f374r den Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten ist eine wirksame K374ndigung nach 247 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 9. M344rz 1995 - VII ZR 23/93, BauR 1995, 45 = ZfBR 1995, 198). Diese Voraussetzung liegt nicht vor. 39 b) Zu Unrecht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht die (im Wesentlichen hilfsweise) erkl344rte Aufrechnung mit einem Vertragsstrafen-anspruch wegen Verzugs f374r unbegr374ndet h344lt. 40 aa) Nicht zu beanstanden ist die W374rdigung des Landgerichts, auf die das Berufungsurteil Bezug nimmt, bei den vom Beklagten gestellten Allgemei-nen Vorbemerkungen, in denen die Vertragsstrafe geregelt ist, handele es sich um Allgemeine Gesch344ftsbedingungen. Die Instanzgerichte gehen zu Recht davon aus, dass daf374r der erste Anschein spricht. 41 Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein daf374r ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind. Das kann z.B. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enth344lt und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102, 106). Diese Grunds344tze sind entgegen der Auffassung der Revision nicht nur bei Bautr344gervertr344gen und solchen Bauvertr344gen, die von im Immobiliengewerbe t344tigen Personen oder Unternehmen formuliert werden, anwendbar. Sie gelten auch f374r Privat-personen, die nicht im Baugewerbe t344tig sind, da auch sie auf zur Mehrfach- 42 - 16 - verwendung vorgesehene Vertragsmuster zur374ckgreifen oder solche Muster entwerfen, etwa wenn sie mehr als ein Bauvorhaben durchf374hren wollen oder f374r ein Objekt Vertr344ge mit mehreren Bauunternehmen oder Handwerkern ab-zuschlie337en sind. 43 bb) Die in Nr. 5 der Allgemeinen Vorbemerkungen geregelte Vertrags-strafe sieht "f374r den Fall des Verzugs des Auftragnehmers 205 eine Vertragsstra-fe in H366he von 0,1 % der Auftragssumme je Werktag" vor, "begrenzt auf maxi-mal 10 % der Gesamtauftragssumme". Diese Bestimmung ist schon deswegen unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verst366337t (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1988 - III ZR 188/87, BGHZ 106, 42, 49 m.w.N.). Die Klausel macht nicht in dem gebotenen Ma337e deutlich, auf welche Vertragspflichten sich der Verzug bezieht. 6. Ohne Erfolg bleibt auch die R374ge der Revision zur Verzinsung der Kla-geforderung ab dem 10. August 2003. 44 Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass 247 286 Abs. 3 BGB nicht durch 247 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B abbedungen ist, da diese Klausel nach 247 307 BGB unwirksam ist. 45 a) Das Berufungsgericht stellt von der Revision unangegriffen fest, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde. Daher ist die M366glichkeit, die einzelnen Bestimmungen der VOB/B einer Inhaltskontrolle nach den Vorschrif-ten 374ber Allgemeine Gesch344ftsbedingungen zu unterziehen, er366ffnet (BGH, Ur-teil vom 10. Mai 2007 - VII ZR 226/05, BauR 2007, 1404, 1406 = NZBau 2007, 581 = ZfBR 2007, 665). 46 - 17 - b) Der Beklagte ist Verwender der VOB/B. Die von der Revision gegen diese Feststellung des Berufungsgerichts vorgebrachte Verfahrensr374ge hat der Senat gepr374ft und nicht f374r durchgreifend erachtet (247 564 Satz 1 ZPO). 47 48 c) 247 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B h344lt einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand. Er ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zur Verzinsung der Werklohnforderung nicht vereinbar, 247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 247 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B stellt eine abschlie337ende Regelung f374r die Ver-zinsung der Werklohnforderung dar und schlie337t die Anwendung der gesetzli-chen Vorschriften insoweit aus (Ingenstau/Korbion/Locher, VOB/B, 16. Aufl., B 247 16 Nr. 5 Rdn. 12; Heiermann/Riedl/Rusam/Heiermann, VOB, 11. Aufl., B 247 16 Rdn. 144). Dies gilt auch hinsichtlich 247 286 Abs. 3 BGB bzw. seiner Vorg344nger-vorschrift 247 284 Abs. 3 BGB a.F. Zwar war diese Regelung zum Zeitpunkt der Ver366ffentlichung der VOB/B (2000) noch nicht in das Gesetz eingef374gt, konnte also von den Autoren der VOB/B (2000) nicht ber374cksichtigt werden. Die Klau-sel ist jedoch so gefasst, dass sie ausschlie337liche Geltung beansprucht und damit die Anwendung auch sp344ter ins Gesetz aufgenommener Regelungen der Verzinsung nicht zul344sst. 49 Der Ausschluss der Geltung von 247 286 Abs. 3 BGB benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Wesentliches Indiz f374r eine unangemessene Regelung ist die Abweichung von dispositiven gesetzlichen Bestimmungen, so-weit diese nicht nur auf Zweckm344337igkeitserw344gungen beruhen, sondern dem Gerechtigkeitsgebot Ausdruck verleihen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1983 - VIII ZR 195/82, BGHZ 89, 206, 211). Eine solche Bestimmung stellt 247 286 Abs. 3 BGB dar (vgl. Niem366ller/Kraus, Jahrbuch Baurecht 2001, 243, 258; Beck264scher VOB-Komm./Kandel, 2. Aufl., B 247 16 Nr. 5 Rdn. 3; Kniffka, ZfBR 50 - 18 - 2000, 227, 228; a.A. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., Rdn. 2628). 51 Die Vorschrift, die die Richtlinie 2000/35/EG des Europ344ischen Parla-ments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bek344mpfung von Zahlungsverzug im Gesch344ftsverkehr (Zahlungsverzugsrichtlinie) umsetzt und die Regelung dar-374ber hinaus auf Vertr344ge au337erhalb des Handelsverkehrs 374bertr344gt, soll den Eintritt des Verzugs vereinfachen, wenn der Schuldner auf eine Rechnung nicht bezahlt. Die Folgen des vertragswidrigen Verhaltens sollen nicht mehr davon abh344ngen, dass der Gl344ubiger den Schuldner zus344tzlich mahnt (BT-Drucks. 14/6040, S. 146). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Schuldner sich nicht auf Kosten des Gl344ubigers billige Liquidit344t verschaffen k366nnen soll, obwohl er aus der Rechnung ersehen kann, wieviel er wof374r zahlen soll, und ausreichend Zeit zur 334berpr374fung der Forderung hatte. 247 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B weicht von 247 286 Abs. 3 BGB nicht nur ab, son-dern schlie337t den Beginn der Verzinsung ohne weitere Handlung des Gl344ubi-gers sogar ganz aus. Ein berechtigtes Interesse daran ist nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, als nach 247 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B der F344lligkeit des Werklohns ohnehin schon eine Pr374fungsfrist von bis zu zwei Monaten vorausgeht (vgl. Niem366ller/Kraus, Jahrbuch Baurecht 2001, 243, 258; Beck264scher VOB-Komm./Kandel, 2. Aufl., B 247 16 Nr. 5 Rdn. 3; Schulze-Hagen, Festschrift f374r Thode, S. 167, 176; a.A. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., Rdn. 2628). Hinzu kommt, dass 247 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B dem Auftragnehmer auch das Recht nimmt, unabh344ngig vom Verzugseintritt nach 247 641 Abs. 4 BGB (bzw. 247 641 Abs. 2 BGB a.F.) F344lligkeitszinsen zu verlangen. 52 7. Die Aufhebung der Feststellung, dass der Beklagte zur Erstattung der gegebenenfalls abzuf374hrenden Umsatzsteuer verpflichtet sei, erfolgte deklara- 53 - 19 - torisch, nachdem die Parteien insoweit im Termin vor dem Senat die Hauptsa-che 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt haben. III. 54 Die Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt diesem Gelegenheit zu pr374fen, ob die Kl344gerin wegen eines vertragswidrigen Verhal-tens ein Mitverschulden trifft. Es wird auch zu beurteilen haben, ob vom Werk-lohn ein Gew344hrleistungseinbehalt und Skonto abzuziehen sind. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 07.03.2007 - 24 O 8353/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 13.11.2007 - 9 U 2947/07 -
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