BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 212/07 vom 11. Mai 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2010 durch den Vor-sitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 21. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 99.479,50 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Parteien - die Kl344gerin hat ihren Sitz in Deutschland, die Beklagte in Gro337britannien - sind auf dem Gebiet der Fertigung und Lieferung von Getr344n-kearmaturen und Schankanlagen t344tig. Sie streiten darum, ob im Februar und Juni 2004 zwischen ihnen zwei Vertr344ge zustande gekommen sind, nach denen die Beklagte eine gr366337ere Menge an Alu-Ringen und an Edelstahl-Schankhahn-Geh344usen an die Kl344gerin zu liefern hatte. Diese jeweils nach Zeichnung und Bemusterung herzustellenden Waren wurden von der Kl344gerin als Zulieferteile ben366tigt, um sie in Zapfs344ulen und Schankh344hne einbauen zu k366nnen, die sie 1 - 3 - an eigene Kunden zu liefern hatte. Nachdem Lieferungen der Beklagten aus-geblieben waren, t344tigte die Kl344gerin Deckungsk344ufe, deren Mehrkosten sie mit ihrer Klage in erster Linie ersetzt verlangt. Dabei geht der Streit der Parteien neben der von der Beklagten ger374gten internationalen Zust344ndigkeit deutscher Gerichte und dem auf die erhobenen Anspr374che anwendbaren Recht vor allem um die Frage, ob die Beklagte die jeweiligen Bestellungen zumindest durch ei-ne teilweise Ausf374hrung und/oder ein sachliches Eingehen auf mehrfache Aus-f374hrungsanfragen und Mahnungen der Kl344gerin konkludent angenommen hat. Das von der Kl344gerin angerufene Landgericht K366ln hat den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der auf einen Ersatz der durch Deckungsgesch344fte entstandenen Mehrkosten gerichtet ist, auf der Grundlage einer von denen von Parteien "f374r diesen Rechtsstreit 205 [vereinbar-ten] Anwendung deutschen Rechts" nach Ma337gabe der Bestimmungen des deutschen B374rgerlichen Gesetzbuchs dem Grunde nach f374r gerechtfertigt er-kl344rt. Die Widerklage der Beklagten auf Feststellung, dass eine von der Kl344gerin mit Hilfsantrag verfolgte Vertragsstrafenverpflichtung nicht besteht, hat das Landgericht abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklag-ten zur374ckgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten. 2 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zul344ssig (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 247 544 ZPO, 247 26 Nr. 8 EGZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg. 3 1. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 4 Eine internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte bestehe gem344337 Art. 5 Nr. 1 Buchst. a und b erster Spiegelstrich EuGVVO, weil es um Anspr374- 5 - 4 - che aus Werklieferungsvertr344gen gehe, auf die die Vorschriften 374ber den Kauf Anwendung f344nden. Erf374llungsort sei nicht der in Gro337britannien liegende Ort der Herstellung der zu liefernden Waren, sondern der Sitz der Kl344gerin in Deutschland, an den die Waren vertragsgem344337 h344tten geliefert werden m374s-sen. Ebenso seien die in Rede stehenden Anspr374che aufgrund der in der m374nd-lichen Verhandlung vor dem Landgericht getroffenen Abrede, die sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur in einer Abrede 374ber das anzuwenden-de Prozessrecht ersch366pfe, in materieller Hinsicht nach deutschem Recht zu beurteilen. Der vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch ergebe sich aus 247247 280 f. BGB, weil die Beklagte hinsichtlich der Alu-Ringe ihre Lieferpflich-ten trotz Nachfristsetzung nicht vollst344ndig erf374llt und hinsichtlich der Schank-hahn-Geh344use die Lieferung sogar verweigert habe. Sie m374sse deshalb die Mehrkosten tragen, die bei der Kl344gerin durch die zur Herstellung ihrer Lieferf344-higkeit get344tigten Deckungsgesch344fte angefallen seien. Da nach dem Beweis-ergebnis auch die im Juni 2004 aufgegebene zweite Bestellung von der Beklag-ten angenommen worden sei, schulde sie zugleich die hierin vereinbarte Kon-ventionalstrafe, so dass das widerklagend erhobene negative Feststellungsbe-gehren der Beklagten unbegr374ndet sei. Dass die betreffenden beiden Vertr344ge zumindest aufgrund konkludenten Verhaltens der Beklagten zustande gekom-men seien, ergebe sich neben den ausgef374hrten Teillieferungen insbesondere aus den Reaktionen der Beklagten auf die Schreiben der Kl344gerin, mit denen diese eine restliche Lieferung der bestellten Alu-Ringe angemahnt habe. Diese Reaktionen, der insoweit unwidersprochen gebliebene Inhalt einer Besprechung der Parteien vom 30. Juni 2004, die von dem damaligen Mitarbeiter O. der Beklagten bekundete abschlussreife Vorbereitung der Bestellungen sowie die Produktionsvorbereitungen und Lieferank374ndigungen lie337en den sicheren Schluss zu, dass die Parteien dabei nicht mehr 374ber einen noch ausstehenden Abschluss von Vertr344gen oder die Annahme der beiden Bestellungen verhan- 6 - 5 - delt h344tten, sondern nur noch 374ber die Abwicklung der bereits geschlossenen Vertr344ge beziehungsweise die Bew344ltigung der nach Vertragsschluss aufgetre-tenen Schwierigkeiten. Ebenso wenig seien die umfangreichen Verhandlungen und die gef374hrte Korrespondenz lediglich Vorbereitung f374r weitere Vertragsab-schl374sse gewesen. Der von der Beklagten insoweit gegenbeweislich als Zeuge benannte Mitarbeiter H. habe nicht mehr vernommen werden m374ssen. Denn das Landgericht habe das erst in einem zum Beweisergebnis nachgelas-senen Schriftsatz in dessen Wissen gestellte Vorbringen mit Recht als versp344tet angesehen und unbeachtet gelassen. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. 7 a) Die Zulassung der Revision ist allerdings nicht mehr wegen grunds344tz-licher Bedeutung der Rechtssache (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) geboten. Denn die von der Nichtzulassungsbeschwerde als zulassungsrelevant er366rterte Rechtsfrage, ob bei dem hier gegebenen Werklieferungsvertrag ein die interna-tionale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte begr374ndender Erf374llungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO vorliegt, ist zwischen-zeitlich durch das Urteil des Gerichtshofs der Europ344ischen Union vom 25. Februar 2010 (Rs. C - 381/08, NJW 2010, 1059 - Car Trim GmbH/KeySa-fety Systems Srl) gekl344rt worden. Danach ist ein Vertrag 374ber die Lieferung her-zustellender oder zu erzeugender Ware auch dann als Verkauf beweglicher Sachen im Sinne der genannten Vorschrift einzustufen, wenn der Auftraggeber bestimmte Vorgaben zur Beschaffung, Verarbeitung und Lieferung der Ware macht und der Lieferant - wie hier - die zu verarbeitenden Stoffe zu beschaffen und f374r die Qualit344t und die Vertragsgem344337heit der Ware einzustehen hat (EuGH, aaO, Rdnr. 43). Ebenso ist durch dieses Urteil gekl344rt, dass bei einem Fehlen vertraglicher Regelungen der Parteien zum Lieferort derjenige Ort zu- 8 - 6 - st344ndigkeitsbegr374ndend im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO ist, an dem die k366rperliche 334bergabe der Waren an den Verk344ufer erfolgt ist oder h344tte erfolgen m374ssen (EuGH, aaO, Rdnr. 62). Das ist nach den von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Ort des inl344ndischen Sitzes der Kl344gerin. 9 b) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch deshalb begr374ndet, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, dass es dem von der Beklagten f374r ihre Behauptung, die beiden Bestellungen der Kl344gerin nicht angenommen zu haben, rechtzeitig angetretenen Gegenbe-weis auf Vernehmung des Zeugen H. nicht nachgegangen ist. Wegen der verfassungsrechtlichen Relevanz dieses Verfahrensfehlers ist eine Ent-scheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung erforderlich (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 247 544 ZPO). aa) Die Nichtber374cksichtigung eines erheblichen Beweisangebots ver-st366337t gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine St374tze mehr findet (BVerfG, WM 2009, 671, 672; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris, Tz. 5; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 16/07, TranspR 2009, 410, Tz. 23; jeweils m.w.N.). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn ein Gericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missachtet, wonach ein Beweis-antritt f374r erhebliche, nicht willk374rlich ins Blaue hinein aufgestellte Tatsachen nur dann unber374cksichtigt bleiben darf, wenn das angebotene Beweismittel un-geeignet ist, weil es im Einzelfall zur Beweisbehauptung erkennbar keine sach-dienlichen Ergebnisse erbringen kann, oder wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt wer-den kann (BVerfG, aaO; BGH, Beschl374sse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, unter II 2 a; vom 12. Juni 2008, aaO; jeweils m.w.N.). Da die Handhabung der Substantiierungsanforderungen durch das Gericht dieselben 10 - 7 - einschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von Pr344klusionsvorschriften, verletzt die Nichterhebung eines Beweises wegen mangelnder Substantiierung der unter Beweis gestellten Tatsache Art. 103 Abs. 1 GG bereits dann, wenn dies - wie hier - in offenkundig unrichtiger Weise geschieht (BVerfG, NJW 2001, 1565; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2008, aaO). 11 bb) Eine Partei gen374gt bei einem von ihr zur Rechtsverteidigung gehalte-nen Sachvortrag ihren Substantiierungspflichten, wenn sie Tatsachen vortr344gt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das von der anderen Seite geltend gemachte Recht als nicht bestehend erscheinen zu lassen. Dabei ist unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Gen374gt das Par-teivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden (BGH, Beschl374sse vom 11. Juli 2007 - IV ZR 112/05, juris, Tz. 6; vom 12. Juni 2008, aaO, Tz. 7 f.). Es ist viel-mehr Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm f374r die Beurteilung der Zuverl344ssigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (BGH, Beschl374sse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, WM 2007, 1569, Tz. 8; vom 11. Juli 2007, aaO; Urteil vom 2. April 2009, aaO, Tz. 26). Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht gen374gt, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeich-net sind, dass das Gericht aufgrund ihrer Darstellung nicht beurteilen kann, ob die Behauptung 374berhaupt erheblich ist, also die gesetzlichen Voraussetzungen der daran gekn374pften Rechtsfolge erf374llt sind (BGH, Beschl374sse vom 1. Juni 2005, aaO; vom 11. Juli 2007, aaO m.w.N.). Nach diesen Ma337st344ben durfte der Beweisantritt auf Vernehmung des Zeugen H. nicht unber374cksichtigt bleiben. - 8 - Das Berufungsgericht hat zwar nicht 374bersehen, dass die Beklagte den Zeugen H. bereits in seinem lange vor der erstinstanzlichen Beweis-aufnahme eingereichten Schriftsatz vom 27. April 2006 gegenbeweislich zu der Tatsache benannt hatte, dass sie die beiden Bestellungen der Kl344gerin nicht zu den genannten Bedingungen angenommen habe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Beklagte bei ihrem (Gegen-)Beweisantritt auch nicht gehalten, Angaben zu machen, 204wer genau, wann, wo, bei welcher Gele-genheit und auf welchem Wege (telefonisch, schriftlich, Fax, E-Mail?) gegen-374ber dem Zeugen O. eine Erkl344rung223 dahingehend abgegeben hat, dass die von der Kl344gerin aufgegebenen Bestellungen vorl344ufig noch nicht ange-nommen werden k366nnten. Denn die Angabe von Einzelheiten zum Zeitpunkt und zum Ablauf bestimmter Ereignisse ist - wie vorstehend dargestellt - nicht erforderlich, wenn diese Einzelheiten f374r die Rechtsfolge der unter Beweis ge-stellten Haupttatsache, n344mlich das Fehlen einer nach 247247 146 ff. BGB erforder-lichen Annahmeerkl344rung der Beklagten, nicht entscheidend sind. Misst das Gericht diesen Einzelheiten f374r die Zuverl344ssigkeit oder die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung Bedeutung zu, sind sie durch entspre-chende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu kl344ren (BGH, Beschl374sse vom 21. Mai 2007, aaO, und vom 11. Juli 2007, aaO; Urteil vom 2. April 2009, aaO). 12 cc) Damit hat das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht der Be-klagten auf Gew344hrung des rechtlichen Geh366rs in dem entscheidenden Punkt ihres Verteidigungsvorbringens verletzt. Das Berufungsurteil beruht auf dieser Grundrechtsverletzung. Denn es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungs-gericht bei der Beurteilung der von ihm f374r erwiesen erachteten Vertragsan-nahme zu einem anderen Ergebnis gelangt w344re, wenn es den von der Beklag-ten angetretenen Gegenbeweis auf Vernehmung des Zeugen H. er-hoben h344tte. 13 - 9 - III. 14 Die Verletzung der Beklagten in ihrem Anspruch auf rechtliches Geh366r f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 15 F374r das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Beru-fungsgericht auch zu pr374fen haben wird, ob die zwischen den Parteien verein-barte Wahl deutschen Rechts nicht zur Anwendbarkeit des 334bereinkommens der Vereinten Nationen 374ber Vertr344ge 374ber den internationalen Warenkauf vom 5. Juli 1989 (BGBl. II S. 588 - im folgenden: CISG) f374hrt. Denn die von den Par-teien gem344337 dem damals noch geltenden Art. 27 EGBGB (vgl. Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung [EG] Nr. 593/2008 vom 25. Juni 2009 [BGBl. I S. 1574]) wirk-sam vorgenommene Wahl deutschen Rechts ist, wenn - wie hier - eine aus-dr374ckliche Verweisung auf das unvereinheitlichte deutsche Recht fehlt, grund-s344tzlich dahin zu verstehen, dass das nach dem Recht dieses Staates f374r grenz374berschreitende Warenk344ufe anwendbare Kaufvertragsrecht und damit das Recht des insoweit nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b CISG vorrangig anwendba-ren 334bereinkommens gew344hlt ist. Angesichts dieser bei vorbehaltloser Rechts-wahl unmittelbar eintretenden Rechtsfolge h344tte es deshalb zus344tzlicher, 374ber den blo337en Text der Rechtswahlklausel hinausgehender Anhaltspunkte bedurft, um auf einen Willen der Parteien zu schlie337en, nicht nur deutsches Recht all-gemein, sondern dar374ber hinaus dessen unvereinheitlichtes Kaufrecht zu w344h-len (Senatsurteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 259/97, WM 1999, 868, un-ter III 1; Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN- - 10 - Kaufrecht (CISG), 5. Aufl., Art. 6 Rdn. 22 f. m.w.N.; vgl. ferner BGHZ 96, 313, 319 ff. [zu Art. 3 EKG]). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 11.01.2007 - 83 O 238/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 21.06.2007 - 12 U 16/07 -
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