VIII ZR 212/08 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 212/08 Verkündet am: 29. Juni 2011 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 89a Abs. 1 Satz 1 Setz t der Handelsvertreter (Vertragshändler) eine ihm vertraglich verbotene Konku r- renztätigkeit ungeachtet einer Abmahnung des Unternehmers (Herste l- lers/Importeurs) fort, so ist eine hierauf gestützte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nicht desweg en unwirksam, weil der Unternehmer (Herste l- ler/Importeur) die Abmahnung erst mehrere Monate nach dem Zeitpunkt ausgespr o- chen hat, zu dem er von der verbotswidrigen Konkurrenztätigkeit Kenntnis erlangt hat. BGH, Urteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29 . J uni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, d i e Richter in Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil de s 16 . Zivil senats des Oberl and es gerichts Düsseldorf vom 2 7 . Juni 2008 aufgeh o- ben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf v om 9. Februar 2007 wird zurückgewiesen. Die Kosten de r Rechtsmittelverfahren ha t die Kläger in zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin , die Motorräder vertreibt, schloss mit der Beklagten , der deutschen Tochtergesellschaft eines japanischen Motorradherstellers, im Jahre 2003 einen " Händlervertrag " . Dieser bestimmt in Ziffer 5.6.1 ( " Wettbewerbsve r- bot " ) unter anderem , dass die Klägerin Konkurrenzprodukte nicht ohne vorher i- ge Zustimmung der Beklagten verkaufen darf . In Ziffer 7.1 des Vertra ges ist die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung mit einer Frist von 18 Monaten zum Monatsende, erstmals zum 31. August 2005, vorgesehen. Gemäß Ziffer 7.3 1 - 3 - bleibt das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund unberührt; ein wic htiger Grund soll (unter anderem) insbesondere dann vorliegen, wenn eine der Vertragsparteien gegen wesentliche Bestimmungen des Händlervertrag e s verstößt (Ziffer 7.3.7). In einer Anlage zum Händlervertrag erteilte die Beklagte ihre Zusti m- mung zum Vertri eb von Motorrädern der Marken A . , D . , T . und M . . Eine von der Klägerin Anfang des Jahres 2004 begehrte Zustimmung zum Verkauf von Motorrollern der Marke P . erteilte die Beklagte hingegen nicht. Ende August 2004 teilte die Klägerin der Beklagten schriftlich mit, dass sie gleichwohl die Marke P . in ihr Fahrzeugsortiment aufgenommen habe. Daraufhin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 8. September 2004 die Kl ä- gerin zur unverzüglichen Einstellung des Vertriebs von P . - Produkten auf und drohte für den Fall der Weigerung mit der fristlosen Kündigung des Hän d- lervertrag e s. Die Klägerin teilte der Beklagten hierauf mit, sie werde den Ve r- trieb dieser Produkte einstellen und nur noch den Restbestand verkaufen. Die B eklagte erklärte sich daraufhin mit einem Abverkauf bis zum 31. Dezember 2004 einverstanden . Spätestens am 7. Juni 2005 stellte die Beklagte jedoch fest, dass auf dem Betriebsgrundstück der Klägerin in einem Zelt neben deren Verkaufshalle Motorroller der Marke P . verkauft wurden. M it Schreiben vom 21. Se p- tember 2005 forderte die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 28. September 2005 auf, den Vertrieb von P . - Fahrzeugen einzustellen, und kündigte anderenfalls die außerorden tliche Kündigung des Händlervertr a- g e s an. Nach fruchtlosem Ablauf d ieser Frist erklärte die Beklagte mit Schre i- ben vom 4. Oktober 2005 unter Berufung auf die Ziffern 5.6.1 und 7.3.7 des Händlervertrag e s de ssen fristlose Kündigung. 2 3 - 4 - Mit ihrer Klage hat die Klägerin z unächst die Feststellung begehrt, dass der Händlervertrag durch diese Kündigung nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, sondern über den 4. Oktober 2005 hinaus fortbesteht. Das Landg e- richt hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberla n- desgericht das Urteil abgeändert und - entsprechend dem auf einen gerichtl i- chen Hinweis geänderten Klageantrag - festgestellt, dass der zwischen den Parteien bestehende Händlervertrag nicht durch die mit Schreiben der Bekla g- ten vom 4. Oktober 2005 ausgesprochene Kündigung mit sofortiger Wirkung sein Ende gefunden, sondern bis zum 30. April 2007 fortbestanden hat. Mit i h- rer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherste l- lung des erstinstanzlichen Urteils. Entsc heidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausge führt: Der Zulässigkeit der Feststellungsklage stehe nicht entgegen, dass das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen festgestellt werden solle, inzwischen ein vergangenes sei, da sich aus dem Händlervertrag nach dem Vorbringen der Klägerin noch Rechtsfolgen, wie etwa eine Rücknahmeverpflichtung von E r- sat z teilen, ergeben könnten. Dass die Klägerin nach der Beendigung des Ve r- tragsverh ältnisses eine Leistungsklage zum Beispiel auf Rücknahme von E r- 4 5 6 7 - 5 - satzteile n oder Ausgleich gemäß § 89b HGB analog erheben könne, stehe der Zulässigkeit ebenfalls nicht entgegen . Werde eine Leistungsklage nach z u- nächst zulässiger Feststellungsklage erst nacht räglich möglich, entfalle hie r- durch das Feststellungsinteresse der bereits anhängigen Feststellungsklage jedenfalls in zweiter Instanz nicht. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Feststellung, dass das Vertrag s- verhältnis der Parteien durch die seitens de r Beklagten ausgesprochene fristl o- se Kündigung vom 4. Oktober 2005 nicht vor dem 30. April 2007 sein Ende g e- funden habe. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Bewei s- aufnahme stehe zwar fest, dass die Klägerin gegen das im Händlervertrag ve r- e inbarte Konkurrenzverbot verstoßen habe. Dies habe das Landgericht im Ei n- zelnen zutreffend ausgeführt und werde mit der Berufung nicht mehr angegri f- fen. Die Beklagte habe von dem ihr wegen der unerlaubten Konkurrenztätigkeit der Klägerin zustehenden Kündig ungsrecht aber zu spät Gebrauch gemacht und dadurch ihr fristloses außerordentliches Kündigungsrecht verwirkt. Entscheidend für die Frage, binnen welcher Frist die fristlose Kündigung nach Erlangung der Kenntnis von den maßgeblichen Umständen ausgespr o- c hen werden müsse, sei der angemessene Zeitraum, den der Kündigungsb e- rechtigte zur Sachverhaltsaufklärung und Überlegung benötige. § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB sei auf das Handelsvertreterverhältnis und das ihm ähnliche Ve r- tragshändlerverhältnis nicht, auch nich t analog , anwendbar. Es entspreche j e- doch einem allgemeinen Rechtsgedanken, dass das Recht zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund nur innerhalb angemessener Zeit ausgeübt werden könne, nachdem der B erechtigte von den Kündigungsta t- sa chen Kenntnis erlangt habe. Denn es bestehe ein schutzwürdiges Interesse des Handelsvertreters daran, baldmöglichst zu erfahren, ob er trotz der Mö g- lichkeit des Unternehmers zur Kündigung des Vertretungsvertrages aus wicht i- 8 9 - 6 - gem Grund von einem Fortbestand d es Vertragsverhältnisses ausgehen könne. Daraus folge, dass der Unternehmer bei hinreichend sicherer Kenntnis von den die Kündigung aus wichtigem Grund begründenden Umständen die Kündigung ohne schuldhaftes Zögern aussprechen müsse. Ein zweimonatiges Zuwar ten werde in der Regel nicht mehr als angemessene Zeitspanne zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung der Folgerungen hierauf angesehen, weil es darauf hindeute, dass der Kündigende das beanstandete Verhalten selbst als nicht so schwerwiegend emp funden habe, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumu t- bar sei. Die Beklagte habe bis zur Abmahnung am 21. September 2005 rund drei Monate zugewartet, ohne dass im konkreten Fall vorgetrag en oder erkennbar gewesen sei, dass sie diese Zeit für eine Überprüfung oder Überlegung benötigt h abe . Dies sei nach der herrschenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls zu lang. Für die Einräumung einer längeren Überlegungsfrist oder gar eine s Fristbeginns nicht vor Beendigung des rechtswidrigen Zustandes analog der zu § 626 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze könne entgegen der Auffa s- sung des Landgerichts auch nicht der Umstand herangezogen werden, dass die Klägerin nicht nur einmalig, sondern dauerhaft gegen das vertragliche Wettb e- werbsverbot verstoßen habe. § 626 Abs. 2 BGB und die hierzu entwickelten Grundsätze seien nicht entsprechend anwendbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werde diese Bestimmung durch die auf einen Ve r- tra gshändler anwendbare Spezialvorschrift des § 89a HGB verdrängt, so dass der für den Handelsvertreter entwickelte Grundsatz einer fristlosen Kündigung regelmäßig nur innerhalb von zwei Monaten auch auf den Vertragshändler a n- wendbar sei. Im Interessenausglei ch der Vertragsparteien sei es nicht erforde r- lich, dass der Vertragspartner des Vertragshändlers Kündigungsgründe gleic h- sam auf Vorrat sammele, um sie zu einem ihm genehmen Zeitpunkt unverhofft 10 - 7 - dem Vertragshändler zu präsentieren. Dies müsse gerade bei Ver stößen gegen im Vertragshändlervertrag typischerweise geregelte Wettbewerbs - und Konku r- renz verbote gelte n, die häufig nicht einmalig, s ondern auf Dauer angelegt se i- en. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe auch der grundsätzlichen Entscheidung des Bun desgerichtshofs vom 15. Dezember 1993 (VIII ZR 157/92) ein Sachverhalt zugrunde gelegen, in dem der Vertrag wegen eines andauernden Verstoßes gegen vertragliche Verpflichtungen - in diesem Fall eine vertraglich vereinbarte Mindestabnahmepflicht - nach Abla uf von vier M o- naten seit Kenntnis von dem Minderbezug des zuvor abgelaufenen Vertragsja h- res fristlos gekündigt worden sei. Der Bundesgerichtshof habe ausgeführt, es sei der (dortigen) Beklagten zwar unbenommen gewesen, den Minderbezug in einem Vertragsjahr abzuwarten und unbeanstandet zu lassen, um die weitere Entwicklung zu beobachten und eine Kündigung sodann auf den fortgesetzten Minderbezug im nächsten Vertragsjahr zu stützen; nehme der Vertragspartner des Vertragshändlers aber den am Ende des zweiten V ertragsjahres unschwer feststellbaren und festgestellten Minderbezug weit über eine angemessene Pr ü- fungs - und Überlegungszeit hinaus ohne Reaktion hin, so könne er darauf eine außerordentliche Kündi gung nicht mehr stützen. Nichts anderes gelte im vorlie genden Fall. So sei es der Beklagten u n- benommen gewesen, den ersten Vertragsverstoß im Jahre 2004 hinzunehmen und abzuwarten, ob die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten nunmehr einhalte. Ab dem Zeitpunkt der Kenntnis von einem erneuten Verstoß gegen das vertra g- liche Wettbewerbsverbot - diesmal im Wege des Vertriebs der P . - Fahrzeuge über eine andere Gesellschaft, aber auf dem Grundstück der Kläg e- rin - habe die Beklagte innerhalb angemessener Zeit abmahnen und kündigen müssen. Dies sei jedoch nicht g eschehen. Umstände, die einen derart langen Zeitraum für ihre Überlegungen erforderlich gemacht hätten, habe die Beklagte nicht geltend gemacht. 11 - 8 - Ihr neues und von daher bereits unbeachtliches Tatsachenvorbringen im Schriftsatz vom 19. Mai 2008, Kündigun gsgrund sei die Fortsetzung des ve r- tragswidrigen Verhaltens trotz Abmahnung noch zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung am 4. Oktober 2005 gewesen, stehe bereits nicht im Einklang mit dem Inhalt des Kündigungsschreibens. Zudem ändere der Umstand, dass die Klägerin auch noch am 4. Oktober 2005 trotz Abmahnung weiterhin mit ihrem Verhalten gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen h a- be, nichts daran, dass die Beklagte seit Juni 2005 Kenntnis von genau diesem vertragswidrigen - fortgesetzte n - Verhalten der Klägerin gehabt und dieses Verhalten unbeanstandet bis zur Abmahnung erst mit Schreiben vom 21. Se p- tember 2005 geduldet habe. Gerade die Kenntnis von diesem dauerhaften Ve r- stoß gegen vertragliche Pflichten hätte Anlass zu zeitnaher Reakti on gegeben. Sei eine Reaktion jedoch mehr als drei Monate lang unterblieben, habe bei der Klägerin das Vertrauen entstehen können, dass die Beklagte dieses Verhalten dulde oder zumindest nicht zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen werde. Dass die Kl ägerin gegenüber der Beklagten bei einer Besichtigung am 28. September 2005 geäußert habe, das bislang geduldete Verhalten beibeha l- ten zu wollen, stelle demgemäß keinen neuen Grund zur fristlosen Kündigung dar. Die fristlose Kündigung vom 4. Oktober 200 5 sei jedoch gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung mit der vertraglich vereinbarten Künd i- gungsfrist umzudeuten, da davon auszugehen sei, dass die Beklagte das Ve r- tragsverhältnis auf jeden Fall habe beenden wollen. Damit habe der Händle r- ve r trag zum 30. April 2007 sein Ende gefunden. 12 13 - 9 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung i n den entscheidenden Punkt en nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht s ist die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 4. Oktober 2005 recht zeitig erfolgt und hat daher zur Beendigung des Händlervertrages der Parteien mit sofortiger Wirkung g e- führt . 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einem Fortbestehen des Fes t- stellungsinteresses ausgegangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts - hofs ist seit langem anerkannt, dass eine - wie hier - ursprünglich zulässige Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten (Senatsurteil vom 4. November 1998 - VIII ZR 248/97, NJW 1999, 639 unter II 1 b mwN ). 2. Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin gegen das im Händlervertrag enthaltene Wettbewerbsverbot verstoßen ha t und die Beklagte deshalb zur au ßerordentli chen Kündigung des Händlervertrages berechtigt gewesen ist . Gemäß § 89a HGB, der auf einen - hier vorliegenden - Vertragshändlervertrag entsprechend anwendbar ist (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, NJW 199 4 , 722 unter II 3; Emde in Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 89a Rn. 9), kann das Vertragsve r- hältnis von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigung s- frist gekündigt werden. Ein solcher wichtiger Grund liegt nach der Legaldefinit i- on in § 314 Abs. 1 Satz 2 B GB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berüc k- sichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseit i- gen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten 14 15 16 17 - 10 - Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nic ht zugemutet werden kann (Senatsurteil vom 10. November 2010 - VIII ZR 327/09, WM 2011, 136 Rn. 19; vgl. auch Senatsurteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123 /98, WM 1999, 1986 unter II 2). Diese Voraussetzungen sind hier nach den rechtsfehlerfreien tatrichterl ichen Feststellungen gegeben. 3. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsgericht s , dass die außerordentliche Kündigung eines Vertragsh ändlervertrages innerhalb angemessener Frist nach Kenntnisnahme von dem Kündigungsgrund ausg e- sprochen werden muss . Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine außerordentliche Kündigung nach Kenntnis des Kündigungsgrundes, wenn auch nicht sofort, so doch in angemessener Zeit ausgesprochen werden (so bereits Senatsurteil vom 15. Febru ar 1967 - VIII ZR 222/64, WM 1967, 515 u n- ter IV 2 mwN; ebenso Senatsurteil vom 27. Januar 1982 - VIII ZR 295/80, NJW 1982, 2432 unter II 1 b). Dieser Grundsatz gilt auch für das außerordentliche Kündigungsrecht gemäß § 89a HGB und entsprechend für den Vert rags hän d- lervertrag (vgl. Senatsurteil e vom 27. Januar 1982 - VIII ZR 295/80, aaO ; vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, aaO unter II 1 und 3 ). D ie Kündigung e i- nes Vertragshändler vertrages aus wichtigem Grund mu ss dabei nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt werden . Denn diese Vo r- schrift wird durch die speziellere Vorschrift des § 89a HGB verdrängt und findet daher auf Vertragshändlerverträge ebensowenig wie auf Handelsvertreterve r- träge Anwendung (st. Rspr.; Senatsurteil vom 15. D ezember 1993 - VIII ZR 157/92, aaO unter II 3 mwN). Vielmehr ist dem zur Kündigung Berechtigten eine angemessene Überlegungszeit zuzugestehen, deren Dauer sich nach den U m- ständen des jeweiligen Falles richtet. Sie ist regelmäßig kürzer als zwei Monate, den n ein zweimonatiges Zuwarten kann in der Regel nicht mehr als angeme s- 18 19 - 11 - sene Zeitspanne zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung der hier - aus zu ziehenden Folgerungen angesehen werden, weil es darauf hindeutet, da ss der Kündigende das beanstandete E reignis selbst nicht als so schwerwi e- gend empfunden hat, da ss eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumutbar ist ( S e- natsurteil e vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, aaO; vom 26. Mai 19 99 - VIII ZR 123/98, aaO unter II 5 a ; jeweils mwN ). 4. Hiervon geht im Ansatz auch d as Berufungsgericht aus. Bei der A n- wendung d ieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall sind ihm jedoch Recht s- fehler unterlaufen. a) Dabei kann offen bleiben, ob die Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso O LG Stuttgart, Urteil vom 30. November 2009 - 5 U 52/09, juris Rn. 70 ff.; OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 53, 54 f. ) zutrifft, dass ( auch ) bei einem - wie hier - fortlaufenden Verstoß gegen das Konkurrenzverbot die ang emessene Überlegungszeit für den Kündigungsberechtigten und damit auch die angeme s- sene Zeitspanne bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung (§ 89a HGB) bereits mit der (hinreichend sicheren) Kenntnis des Kündigungsgrundes beginnt oder ob insoweit, wie dies von Teilen der Literatur vertreten wird , auf den Abschluss des Dauersachverhalts abzustellen ist (so Emde, aaO Rn. 3 6 ; Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn. 383 f.; im Grundsatz auch: Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 89a Rn. 31; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. , § 89a Rn. 30; MünchKommHGB/von Hoyni n- gen - Huene, 3. Aufl., § 89a Rn. 64 f.). Denn das Berufungsurteil erweist sich in beiden Fällen als rechtsfehlerhaft. aa) Der Bundesgerichtshof hat die eingangs ge nannte Frage bisher nicht abschließend entschieden. Allerdings geht er im Anwendungsbereich des § 626 20 21 22 - 12 - Abs. 2 BGB davon aus , dass dann, wenn es sich bei dem für die fristlose Kü n- digung maßgeb lichen Grund um ein Dauerverhalten handelt, die Zwei - Wochen - Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht vor dessen Beendigung beginnt (BGH, Urteile vom 5. Juni 1975 - II ZR 131/73, NJW 1975, 1698 unter 1 a; vom 26. Juni 1995 - II ZR 109/94, AG 1996, 32 unter 4; vom 20. Juni 2005 - II ZR 18/03, WM 2005, 1411 unter IV 1 ; ebenso Staud inger/Preis, BGB , Neubearb. 2002, § 626 Rn. 292). bb ) D iese speziell auf die kurze materiell - rechtliche Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB zugeschnittene Rechtsprechung zum Fristbeginn bei Daue r- sachverhalten hat der Bundesgerichtshof entgegen der Auf fassung der Revis i- on jedoch bisher nicht auf das Handelsvertreter - und Vertragshändler recht übertragen . A nders als die Revision meint, ergibt sich aus dem bereits erwäh n- ten Urteil des Senats vom 15. Dezember 1993 (VIII ZR 157/92 , aaO ) schon deshalb nichts anderes , weil diese Entscheidung den Sonderfall einer außero r- dentlichen Kündigung wegen Unterschreitung der vertraglich vereinbarten jäh r- lichen Mindestbezugsmenge betraf . D ie von der Revision vertretene Auffassung findet auch in dem von ihr zusätzlich ang eführte n Urteil des I. Zivilsenats vom 12. März 1992 (I ZR 117/90, NJW - RR 1992, 1059 ) keine Stütze. Auch i m Urteil des Senats vom 26. Mai 1999 (VIII ZR 123/98, aaO) bedurfte die Frage, ob im Rahmen des § 89a HGB das Vorliegen eines fortdauernden Vertragsve rstoßes Auswirkungen auf den Beginn der dem Kündigungsberechtigten zuzubillige n- den Überlegungsfrist hat, keiner Entscheidung. Es ging in diesem Fall entsche i- dend darum , dass der Kündigungsberechtigte vor de n zum Anlass für die a u- ßerordentliche Kündigung ge nommenen Vertragsverst ößen bereits seit läng e- rem hinreichend konkrete Hinweise auf gleichgelagerte Vertragsverstöße hatte, es aber gleichwohl unterließ , diesen nachzugehen . 23 - 13 - cc ) Ob es , wie die Revision meint, sachgerecht ist, bei dauerhaften oder wiederk ehrenden Verstößen gegen ein Konkurrenzverbot die angemessene Frist, in der die außerordentliche Kündigung erklärt werden muss , erst mit dem Abschluss des vertragswidrigen Verhaltens beginnen zu lassen, bedarf hier keiner Entschei dung. Denn auch wenn man, wie das Berufungsgericht, von e i- nem Fristbeginn bereits ab Erlangung einer hinreichend sicheren Kenntnis des Kündigungsgrundes, hier also spätestens am 7. Juni 2005, ausginge, wäre die von der Klägerin am 4. Oktober 2005 ausgesprochene außerordentliche Kün d i- gung aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gleichwohl nicht als verspätet anzusehen . Das Berufungsgericht hat übersehen, dass d er wesentliche Grund für die vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretene A uffassung , ein zweimonatiges Zuwarten führe im Regelfall zum Verlust des Kündigungsrecht s , darin liegt , dass ein solches Zuwarten - wie oben bereits erwähnt - darauf hi n- deutet, dass der Kündigende das beanstandete Ereignis selbst nicht als so schwerwiegend empfunden hat , dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumu t- bar wäre ( vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, aaO). Maßge b- lich ist mithin das mit zunehmender Dauer der Nichtbeanstandun g des Ve r- tragsverstoßes steigende Vertrauen des Vertragspartners auf einen Fortb e- stand des Vertrages . Ein solches Vertrauen der Klägerin war hier jedoch schon deshalb nicht berechtigt, weil ihr bekannt war , dass d ie Beklagte die im Vorj ahr begangenen, glei chartigen Verstöße gegen das Konkurrenzverbot nicht hing e- nommen, sondern eine Abmah nung ausgesprochen und die fristlose Kündigung des Händlervertrages angedroht hat te . b) Zutreffend beanstandet die Revision überdies, dass das Berufungsg e- richt de n Vortra g der Beklagten, Kündigungsgrund sei (auch) der Umstand g e- 24 25 26 - 14 - wesen , dass die Klägerin ihr vertragswidriges Verhalten nach der Abmahnung vom 21. September 2005 fortgesetzt ha be, als neuen, im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigenden Vortrag angesehen und den Vortrag in einer Hilf s- überlegung zudem auch inhaltlich für unerheblich gehalten hat. aa) Die Ann ahme des Berufungsgerichts, der genannte Vortrag sei im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, ist , wie die Revision zutreffend rügt - ungeachtet der Frage, ob es sich hierbei angesichts des Inhalts des u n- streitigen und bereits in erster Instanz vorgelegten Kündigungsschreibens vom 4. Oktober 2005 überhaupt um ein neues Angriffs - und Verteidigungsmittel g e- mäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO handelt (vgl. BG H, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10; Senatsurteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15 ; jeweils mwN ) - schon deshalb rechtsfehle r- haft, weil der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vorlag. Der Ge sichtspunkt, ob Kündigungsgrund (auch) die Fortsetzung des v ertragswidr i- gen Verhaltens nach Abmahnung war, war nach der Rechtsauffassung des ers t instanzlichen Gerichts unerheblich. Denn das Land gericht hat der Beklagten wegen der Dauerhaftigkeit der Pflich tverletzung der Klägerin eine weiträumige, nicht vor Beendigung des vertragswidrigen Zustandes beginnende und damit die hier streitgegenständliche Zeitspanne umfassende Überlegungsfrist zugebi l- ligt. Auf spätere zusätzliche Kündigungsgründe kam es daher nac h der Recht s- auffassung des Land gerichts nicht an. Diese Rechtsansicht des Erstgerichts hat den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, wie für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW - RR 2006, 1292 Rn. 16 ff.; BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06, NJW - RR 2007, 774 Rn. 7 f.) , auch beeinflusst und ist (mit - ) ursächlich dafür geworden, dass sich das oben genannte Vorbringen der B e- klagten in das Berufungsverfahren verlage rt hat und dort nach einem - von der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichenden - Hinweis des 27 - 15 - Berufungsgerichts vom 5. Mai 2008 erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 18 und 20) . bb) F ehl geht auch die v om Berufungsgericht - hilfsweise für den Fall e i- ner Berücksichtigung des von ihm zurückgewiesenen Vorbringens der Bekla g- ten - vertretene Auffassung, dieses Vorbringen stehe nicht im Einklang mit dem Inhalt des Kündigungsschreibens vom 4. Oktober 2005. Das Berufungsgericht lässt in diesem Zusammenhang bereits außer Betracht, dass die Gründe für eine außerordentliche Kündigung bei deren Ausspruch nicht genannt zu werden brauchen, und damit die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nach § 89a HGB nicht davon abhängt, dass der Grund, auf den die Kündigung g e- stützt wird, im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits mitgeteilt wo r- den ist (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - I ZR 78/87, NJW - RR 1988, 1381 unter II 2 mwN). Zudem spricht der Inhalt des Künd igungsschreibens vom 4. Oktober 2005, anders als das Berufungsgericht meint, keineswegs gegen die Annahme, dass Kündigungsgrund (auch) die Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens nach Abmahnung war . Als Kündigungsgrund wird in diesem Schreiben der Ve r- s toß gegen das im Händlervertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot genannt und hierbei ausdrücklich erwähnt, dass die Klägerin durch die Abmahnung vom 21. September 2005 unter Gewährung einer Frist zur Abhilfeschaffung auf di e- se Konsequenz ihres Verhaltens hing ewiesen worden sei. Damit kommt deu t- lich zum Ausdruck, dass jedenfalls auch die - unstreitig - trotz Abmahnung nicht erfolgte Beendigung des Vertragsverstoßes Anlass für den Ausspruch der Kü n- digung war. cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt d ie Fortse t- zung des Wettbewerbsverstoßes nach der Abmahnung vom 21. September 28 29 30 - 16 - 2005 einen neuen, selbständigen Kündigungsgrund dar. Schon deshalb st eht der Wirks amkeit der außerordentlichen Kündigung insoweit nicht entgegen, dass die Beklagte bereits im Juni 2005 Kenntnis von dem Verstoß der Klägerin gegen das Konkurrenzverbot er langt hatte. D ie gegenteilige Auffassung des Berufungsgericht s hätte zur Folge, dass der Unternehmer ein fortgesetztes ve r- tragswidriges Verhalten auf Dauer - bis zum Ablauf de r ordentlichen Künd i- gungsfrist - hinnehmen müsste, wenn er auf den ersten ihm zur Kenntnis g e- langten Verstoß nicht innerhalb angemessener Frist die außerordentliche Kü n- digung erklärt. Das Berufungsgericht verkennt da bei, dass ein dauerhaftes ve r- tragswidrig es Verhalten durch ein Zuwarten des Unternehmers nicht zu einem vertragsgemäßen Verhalten wird. De r Unternehmer bleibt deshalb berechtigt, eine Abmahnung auszusprechen und eine gleichwohl erfolgende Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens zum Anlass fü r eine außerordentliche Künd i- gung des Vertragshändlervertrages zu nehmen. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand h a- ben; es ist daher aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO ). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keine r weiteren Feststellungen bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist ( § 563 Abs. 3 ZPO ). Da die außerordentliche Künd i- gung vom 4. Oktober 2005 wirksam ist und den Händlervertrag der Parteien mit sofortiger Wirkung beendet hat, steht der Klägerin d er geltend gemachte Fest - 31 - 17 - stellungsanspruch nicht zu. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage a b- weisende Urteil des Landgerichts ist daher zurückzuweisen. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entsche idung vom 09.02.2007 - 33 O 45/06 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.06.2008 - I - 16 U 36/07 -

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