BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 212 / 1 0 Verkündet am: 28. Oktober 2011 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 138 Cb Ein Rechtsgesc häft, welches die Parteien in der Absicht schließen, einen Dritten zu schädigen, erfüllt nicht den Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB, wenn es für den Dri t- ten objektiv nicht nachteilig ist. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2011 - V ZR 212/10 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28 . Oktober 20 1 1 durch den V orsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, d en Richter Dr. Lemke , die Richterin Dr. Stresemann , d en Richter Dr. Czub und die Richterin D r. Brückner für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 5. Oktober 2010 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfa hrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 18. Dezember 2001 verpflichtete sich der Beklagte, ein Grundstück unentgeltlich an seinen Sohn, den Kläger, zu übertr a- gen. In dem Vertrag wurde d ie Auflassung erklärt sowie die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bewilligt und beantragt. Hin tergrund des Vertrages war ein - inzwischen abgeschlossenes - Scheidungs - und Unterhaltsverfahren zwischen dem Beklagten und seiner Ehefrau, in dem unklar war, ob und inwi e- 1 - 4 - weit der Grundbesitz des Beklagten bzw. Mieteinnahmen hieraus für Zugewinn - und Unterhaltsansprüche von Bedeutung sein würden. Durch schriftliche Erklärung vom 20. Dezember 2001 widerriefen die Pa r- teien gegenüber dem Notar den Auftrag zu m Vollzug des Vertrages. Sie wiesen den Notar an, den Vertrag erst auf erneute gemeinsame Weisung hin zu vol l- ziehen. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Durchführung des Übertr a- gungsvertrages. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberla nde s- gericht hat sie abgewiesen . Mit der von dem Senat zugelassenen Revi sion e r- strebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der B e- klagte beantragt die Zurückweisung der Revision . Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht mei nt, der Kläger könne die Übertragung des Grundstücks nicht verlangen, weil der Vertrag vom 18. Dezember 2001 nach § 138 BGB sittenwidrig sei. Die Parteien hätten bewusst zum Nachteil der Eh e- frau des Beklagten zusammengewirkt, um deren Zugewinn - bzw. Unterh altsa n- sprüche zu schmälern. Unabhängig davon habe der Kläger auch deshalb ke i- nen Anspruch auf Vollzug des Ü bertragungsvertrages, weil dieser von den Pa r- teien bis zu einer gemeinsamen - bislang nicht erfolgten - Anweisung an den Notar zurückgestellt worden sei. 2 3 4 - 5 - II. Die Revision ist begründet . 1. Es kann offen bleiben, o b d as Berufungsurteil schon deswegen au f- gehoben werden muss, weil den Parteien eine mit der Urschrift übereinsti m- mende Fassung des Urteils bislang nicht zugestellt worden ist. Die Abweic hu n- gen zwischen der sich in der Gerichtsakte befindlichen beglaubigten Abschrift der Urschrift und der von dem Kläger eingereichten - und hier zugrunde gele g- ten - Urteilsfassung legen dies allerdings nahe. 2. D as Berufungs urteil ist jedenfalls in der S ache von Rechtsfehlern b e- einflusst . a) Zu Unrecht hält das Berufungsgericht den Übertragungsvertrag vom 18. Dezember 2001 für unwirksam. a a ) Richtig ist allerdings, dass der Vertrag nicht als Scheingeschäft nic h- tig ist. Ein Scheingeschäft ( § 117 Abs. 1 BGB ) setzt voraus , dass das Verei n- barte nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Geltung haben soll (Senat, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, NJW - RR 2002, 1527 ). So liegt es hier nicht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dient e der Vertrag dazu, das Vermögen des Beklagten um das Grundstück und die Ei n- nahmen daraus zu verringer n , um so die Grundlage für Zugewinn - und Unte r- haltsansprüche seiner Ehefrau zu schmälern. Dieses Ziel konnte nur erreicht werden, wenn das Grundstück tats ächlich, also nicht nur zum Schein, auf den Kläger übertragen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 - XII ZR 156/90, NJW - RR 1993, 367) . b b ) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellung en r echtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgericht s , der Übertragungsvertrag sei si t- 5 6 7 8 9 10 - 6 - tenwidrig. Zwar verstößt ein Vertrag, durch den die Vertragsparteien einen Dri t- ten bewusst schädigen, gegen die guten Sitten und ist deshalb nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 18. März 1996 - II ZR 10/95 , NJW - R R 1996, 869). Hierzu reicht eine gemeinsame Schädigungsabsicht (subjektiver Tatbestand) aber nicht aus. Erforderlich ist außerdem , dass der Vertrag d ie Rechtsstellung des Dritten tatsächlich verschlechtert (objektiver Tatbestand). Ein für d en Dritten objek tiv nicht nachteiliges Rechtsgeschäft erfüllt den Tatb e- stand des § 138 Abs. 1 BGB nicht (vgl. Soergel/Hefermehl, BGB 12. Aufl., § 138 Rn. 29) . (1 ) Feststellungen dazu, ob sich die Grundstück s übertragung auf die Recht sstellung der Ehefrau des Beklagten im Scheidungsverfahren auswirke n konnte , sind von dem Berufungsgericht nicht getroffen worden. Hierzu bestand jedoch Anlass , da es sich keineswegs von selbst versteht, dass eine Verring e- rung des Vermögens des Beklagten nachteiligen Einfluss auf die Zugewin n - und Unterhaltsansprüche seiner Ehefrau haben würde . Zum einen konnte die Übertragung des Grundstücks den Anspruch nicht schmälern, wenn der Vertrag zeitlich nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags und damit nach dem für die Berechnung des Endvermöge ns der Ehegatten maßgeblichen Zeitpunkt geschlossen worden sein sollte (§ 1384 BGB). Zum anderen wäre w egen der Unentgeltlichkeit de s Rechtsgeschäfts auch eine frühere Übertragung für die Berechnung des Zugewinnanspruchs ohne nachteilige Folgen gewesen. De nn nach § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB wird dem Endvermögen eines Ehegatten der Betrag hinzugerechnet, um den dessen Vermögen dadurch vermindert worden ist, dass er nach Eintritt des Güterstands unentgeltliche Zuwendungen gemacht hat, durch die er nicht einer sit tlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen hat . Darüber hinaus hat der Kläger vorg e- tragen, dass die Eheleute den Zugewinnausgleich bereits durch einen notarie l- len Vertrag vom 25. Juli 2001 (richtig: 25. Juli 2000) ge regel t ha tten . Träfe dies 11 - 7 - zu, wäre die zeitlich später erfolgte Grundstücksübertragung auch aus diesem Grund nicht geeignet gewesen, Ansprüche der Ehefrau zu schmälern . Ebenso wenig hat sich das Berufungsgericht mit dem Vortrag des Kl ä- gers befasst , das ihm ü bertragene und von ihm bewohnte Grundstück habe damals und in absehbarer Zukunft keine Nettoerträge erbracht, weil mit de r von ihm an den Beklagten gezahlten Miet e Kredite bedient worden seien, die für eine Erweiterung des auf dem Grundstück befindlichen W ohnhauses aufg e- nommen worden waren . Erwiese sich dieser Vortrag als richtig , konnte sich der Übertragungsvertrag auch nicht nachteilig auf die Berechnung eines möglichen Unterhaltsanspruchs der Ehefrau auswirken. (2 ) Feststellungen dazu , ob das Rechts geschäft der Parteien geeignet war, sich nachteilig auf die Rechtsstellung der Ehefrau des Beklagten aus z u- wirke n , erübrigten sich nicht deshalb, weil das Grundstück infolge einer Übe r- tragung auf den Kläger jedenfalls als Haftungsobjekt für nacheheliche Ans pr ü- che aus dem Vermögen des Beklagten ausgeschieden wäre. Ein Rechtsg e- schäft, das ein Schuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht vornimmt, den Vollstreckungszugriff auf sein Vermögen zu vereiteln oder zu erschweren, ist nämlich nicht nichtig, sond ern nur nach den Bestimmungen über die Gläub i- geranfechtung anfechtbar (vgl. § 3 AnfG) . Als speziellere Regelung en gehen die se Bestimmungen der Vorschrift des § 138 BGB grundsätzlich vor ( vgl. BGH , Urteil vom 5. Juli 1971 - II ZR 176/68, BGH Z 56, 339, 355; BGH, Urteil vom 13. Juli 1995 - IX ZR 81/94, BGHZ 130, 314, 331; BGH, Urteil vom 23. April 2002 - XI ZR 136/01, WM 2002, 1186 Rn. 33 mwN ). b) Das angefochtene U rteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Die Annahme des Berufungsger ichts, einem Anspruch des Klägers auf Vollzug des Übertragungsvertrages stehe jedenfalls die privatschriftliche 12 13 14 - 8 - Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 entgegen, ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Ric htig ist zwar, dass es der Vereinbarung nicht an der erforderlichen Form mangelt . Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedürfen Änderungen eines Grundstückskaufvertrages, die - wie hier - der Au f- lassung zeitlich nachfolgen, nicht der Form des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (S e- nat, Urteil vom 28. September 1984 - V ZR 43/83, NJW 1985, 266 mwN) . Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht d ie bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt aufgestellte Behauptung des Klägers unb e- rücksichtigt gelassen hat , der Vollzug des Übert ragungsvertrages sei nur für einen absehbaren Zeitraum zurückgestellt worden, nämlich solange, bis abz u- sehen war, dass d er neu eingerichtete Betrieb des Klägers gut lief und das Grundstück deshalb nicht aufgrund geschäftlicher Risiken verloren zu gehen dro h t e. Dieser in der Berufungsinstanz in Bezug genommene Vortrag des Kl ä- gers ist erheblich. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, ergibt sich aus der schriftlichen Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 nämlich nicht, dass es im Belieben des Beklagten stehen sollte , ob und wann der Vertrag vollzogen wird. D eren Inhalt erschöpft sich in dem Widerruf des dem Notar ursprünglich erteilten Vollzugsauftrags und in der Anweisung an den Notar, den Vollzug bis zu einer erneuten gemeinsamen Anweisung zurückzustel len. Darüber, w as die Parteien zur Abgabe diese r Erklärungen bewogen hat bzw. welche - formlos möglichen - Vereinbarungen sie in diesem Zusammenhang getroffen haben, verhält sich d ie Urkunde nicht ; sie steht da her nicht in Widerspruch zu der von dem Kläger aufgestellten Behauptung . 15 16 - 9 - III. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben . Es ist au f- zuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das B e- rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1 , § 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird zu nächst klären müssen, ob den Parteien bislang nur ein Urteilsentwurf zugestellt worden ist. In der Sache ist d ie Frage, ob der Übertragungsvertrag gegen die guten Sitten verstößt, erneut zu prüfen . Zu einer Unwirksamkeit des Vertrages könnte ferner die von dem Beklagten der Sache nach behauptete Treuhandabrede führen. Ging die ursprüngliche Vereinbarung der Parteien dahin, dass der Kl ä- ger das Grundstück nach Abschluss des Scheidungsverfahrens des Beklagten an diesen zurückübertragen sollte, hätte diese Abrede, weil sie mit dem Kau f- ve rtrag untrennbar verknüpft war, mitbeurkundet werden müssen (§ 313 Satz 1 BGB aF ; vgl. Senat, Urteil vom 9. Juli 1993 - V ZR 144/91, NJW - RR 1993, 1421 ). Darlegungs - und beweispflichtig für eine entsprechende Abrede ist der Be klagte. Sollte sich der Vertrag als wirksam erweis en , muss de r Behauptung des Kläger s nachge gang en werden , dass dessen Vollzug nach einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung nur solange zurückgestellt w erden sollte , 17 18 19 - 10 - wie bei dem Kläger die Ge fahr eines Verlusts des Grundstücks infolge g e- schäf t licher Risiken bestand, und dass die se Gefahr heute nicht mehr gegeben ist . Krüger Lemke Stresemann Czub Brückner Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 30.06.2010 - 16 O 3076/09 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 05.10.2010 - 12 U 61/10 -
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