ECLI:DE:BGH:2018:1710 18UVIIIZR212.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 212/17 Verkündet am: 17. Oktober 2018 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO § 531 Abs. 2 a) Der Vortrag e iner Partei, dass ein Gestaltungsrecht erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausgeübt worden ist (hier: Wide r- ruf gemäß §§ 312b, 312g, 355 f. BGB), ist in der Berufungsinstanz grun d- sät z lich unabhängig von den Voraussetzungen des § 5 31 Abs. 2 ZPO zu b e- rücksichtigen. Hierauf ist ohne Einfluss, ob die Erklärung des Gestaltung s- rechts als solche von der Gegenseite bestritten wird oder (was der Regel entsprechen dürfte) zwischen den Parteien unstreitig ist. b) Wenn eine Partei zulässigerwe ise erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung von einem Gestaltungsrecht Gebrauch macht, b e- gründet es keine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, dass sie zu den (weiteren) tatbestandlichen Voraussetzungen des betr effe n- den Gestaltungsrechts erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17 - OLG Hamm LG Münster - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juli 2018 durch die V orsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin nen Dr. Hessel und Dr. Fetz er sowie die Richter Dr. Bünger und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. September 201 7 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte erwarb am 16. Januar 2015 ein von der Klägerin, einer Händlerin, zuvor als " integriertes Neufahrzeug " im Internet zum Verkauf ang e- botenes Wohnmobil Concorde Carver 841 L zum Preis von insgesamt 177.900 . Der Kaufpreis war in Höhe von 71.500 worauf der Beklagte 1.000 sowie in Höhe des Restbetrags durch die Inzahlungnahme des Wohnmobils Hymer Starline des Beklagten zu entrichten. Am Folgetag , also noch vor Übergabe der gen annten Fahrzeuge, erlitt das Wohnmobil Hymer des Beklagten einen Unfall (Heckschaden). Die Klägerin verweigerte daraufhin die Inzahlungnahme des unfallbeschädigten Wohnmobils des Beklagten. 1 - 3 - Das Landgericht hat der auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlu ng des Restkaufpreises in Höhe von 176.900 , Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Wohnmobils Concorde , sowie auf Feststellung von dessen Annahmeverzug gerichteten Klage stattgegeben. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils erklärte der Beklagte erstmals mit an die Klägerin g e- richtetem Schreiben vom 29. September 2015 den Widerruf des streitgege n- ständlichen Kau f vertrags , da er diesen als Verbraucher außerhalb der G e- schäftsräume der Klägerin geschlossen habe, und hilfsweise den Rücktr itt vom Kaufvertrag , weil das Wohnmobil Concorde - wie er erst jetzt erfahren h a be - bereits am 7. Oktober 2013 an einen Vertragshändler ausgeliefert worden war und damit entgegen den getroffenen Vereinbarungen kein Neufahrzeug mehr gewesen sei. Auf di e Berufung des Beklag ten, mit der er außerdem widerkl a- gend die Rückzahlung der bereits geleisteten 1.000 Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ers trebt die Klägerin die Wi e- derherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung und die Abweisung der W i- derklage. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahr en von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung des (Rest - )Kaufpreises für das Wohnmobil Concorde aus § 433 Abs. 2 BGB , Zug um Zug gegen Übergabe 2 3 4 5 - 4 - und Übereignung des Fahrzeugs , nicht (mehr) zu , da der Beklagte si ch wirksam von dem über das Wohnmobil geschlossenen Kaufvertrag gelöst habe. Au f- grund dessen komme es - anders als noch in erster Instanz nicht mehr darauf an, ob der Beklagte nach dem mit dem Altfahrzeug erlittenen Verkehrsunfall noch berechtigt gewesen sei , einen Teil des vereinbarten Kaufpreises durch die Inzahlunggabe dieses Fahrzeugs zu erbringen (§ 364 BGB). Allerdings sei es dem Beklagten verwehrt, die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises bereits unter Berufung auf den e rstmals mit Schriftsatz vo m 29. September 2015 erklärten Widerruf (§ 312 b Abs. 1, § 312g Abs. 1, §§ 355 ff. BGB) zu verweigern , da sein hierzu gehaltene r Vortrag gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen sei . Zwar sei die Tatsache, dass der Beklagte nach Einlegung der Berufung gegen das angefochtene Urteil rechtzeitig den Widerruf seiner zum Kaufvertrag führenden Willenserklärung(en) ausgesprochen habe, für sich genommen unstreitig und habe deshalb auch im Berufungsrechtszug Berücksichtigung zu finden. Die Umstände , die der Bekla g- te zur Begründung des Widerrufsrechts herangezogen habe insbesondere betreffend sein Handeln als Verbraucher, den Ort und den Zeitpunkt des Ve r- tragsschlusses sowie die fehlende Widerrufs belehrung - seien hingegen übe r- wiegend von der Kläge rin bestritten worden, so dass er sich auf diese nur dann hätte berufen können, wenn er Anhaltspunkte vorgetragen hätte, die ihre Zula s- sung nach der hier allein in Betracht kommenden Regelung in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO hätten rechtfertigen können. Da ran fehle es jedoch, denn dem Beklagten sei es aufgrund vollständiger Tatsachenkenntnis ohne weiteres mö g- lich gewesen, bereits in erste r Instanz den auf die §§ 312b, 312g, 355 BGB g e- stützten Widerruf zu erklären . Dass die s unterblieben sei, beruhe auf eine r Ve r- letzung der dem Beklagten obliegenden Prozessförderungspflicht. 6 - 5 - Nicht präkludiert gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 BGB sei der Beklagte hingegen mit seinem Sachvortrag zur Begründung des vertraglichen Rücktrittsrechts, da er durch Vorlage von Schreiben belegt habe, dass er ers t- mals im September 2015 und damit erst nach der Entscheidung des Landg e- richts in Erfahrung gebracht habe, dass das Wohnmobil Concorde kein Ne u- fahrzeug sei . Der Rücktritt sei auch wirksam . Denn nach den insoweit mangels Übergabe des Fahrzeugs einschlägigen Vorschriften des allgemeinen Lei s- tungsstörungsrechts in § 326 Abs. 5, §§ 275, 323 BGB weise das Wohnmobil Concorde einen erheblichen und nicht zu behebenden Mangel auf, da es en t- gegen der (s tillschweigenden) Vereinbar ung der Parteien im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Januar 2015 kein Neufahrzeug (mehr) gewesen sei . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei ein Kraftfahrzeug nur dann (fabrik - )neu, wenn unter anderem zwischen Herstellung und Abschluss de s Kaufvertrags nicht mehr als zwölf Monate lägen . Hier aber sei das Woh n- mobil bereits am 7. Oktober 2013 an einen Händler ausgeliefert worden; g e- kauft habe der Beklagte es erst rund 15 Monate später. Ob das Wohnmobil a u- ßerdem auch deshalb nicht mehr als Ne ufahrzeug anzusehen sei, weil was streitig ist im Jahr 2014 ein Modellwechsel erfolgt sei oder weil die Klägerin mit dem Fahr zeug zuvor bereits eine nicht unerhebliche Fahrtstrecke absolviert habe, bedürfe insofern keiner Entscheidung. Auf die Erfüll ung des Kaufvertrags habe die Klägerin keinen Anspruch mehr. Infolge des wirksamen Rücktritts des Beklagten habe dies er die ihm a n- gebotene Abnahme des Wohnmobils Concorde verweigern dürfen. Die Klägerin sei im Übrigen verpflichtet, im Rahmen der Rückabwick lung des Kaufvertrags die von dem Beklagten geleistete Anzahlung in Höhe von 1.000 r- statten. 7 8 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend ge machte Anspruch auf Zahlung des restlichen Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 BGB) nicht verneint und der von dem Beklagten widerklagend geltend gemachte A n- spruch auf Rück gewähr der Anzahlung (§ 346 Abs. 1 BGB) nicht bejaht wer den , auch wenn es sich wie das Beruf ungsgericht in der Sache zutreffend ang e- nommen hat - bei dem von der Klägerin angebotenen Wohnmobil nicht um das nach dem Kaufvertrag ges chuldete Neufahrzeug handelte. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Pflicht des B e- klagten zur Za hlung des Kaufpreises nicht bereits dadurch entfallen, dass di e- ser durch seine Erklärung im Schrei ben vom 29. September 2015 wirksa m vom streitgegenständlichen Kaufvertrag zurückgetreten ist (§§ 323, 346 ff. BGB). Denn weder hatte der Beklagte der Klägerin zuvor eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt (§ 323 Abs. 1 BGB) , noch war eine solche vorliegend jedenfalls auf Grundlage der bisherigen Feststellungen gemäß § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich . a) Noch ohne Rechtsfehler ist das Be rufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Beklagte dem Kläger ein nach dem Kaufvertrag g e- schuldetes " Neufahrzeug " (bislang) nicht angeboten hat. Denn wie das Ber u- fungsgericht von der Revision unangegriffen festgestellt hat, war das strei t- ge genständliche Wohnmobil bei Kaufvertragsabschluss am 16. Januar 2015 bereits über 15 Mo nate alt und damit nach der einschlägigen Senatsrechtspr e- chung, die auch auf den Kauf von Wohnmobilen Anwendung findet, entgegen der von den Parteien getroffenen Vereinb arung nicht mehr " neu " . 9 10 11 - 7 - aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats enthält der Verkauf e i- nes Neuwagens durch einen Kraftfahrzeugh ändler auch eine mit dem Vertrag s- schluss konkludent getroffene Vereinbarung der Parteien dahin, dass das ve r- kaufte Fahrze ug die Beschaffenheit " fabrikneu " aufweist (vgl. nur Senatsurteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 243/02, NJW 2003, 2824 unter II 1; vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02, NJW 2004, 160 unter II 3 [jeweils zu § 459 Abs. 2 BGB aF]; vom 15 . September 2010 - VII I ZR 61/09, NJW 2010, 3710 Rn. 14; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 10; vom 29. Juni 2016 VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 44 f . ; jeweils mwN). Ein unbenutztes Kraftfah rzeug erfüllt diese Eigenschaft jedoch regelmäßig nur dann, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverändert weitergebaut wird, wenn es keine durch eine längere Standzeit bedingte n Mängel aufweist und wenn zw i- schen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrags nicht mehr als zwölf Monate liegen ( Senatsurteil vom 29. Juni 2016 VIII ZR 191/15, aaO Rn. 44 mwN). Maßgeblich für die vom Senat vorgenommene Beschränkung der Stan d- zeit eines Neuwagens auf zwölf Monate vor dessen Verkauf ist dabei die Erw ä- gung, dass eine lange Standdauer für einen Neuwa genkäufer einen wertmi n- dernden Faktor darstellt . Jedes Fahrzeug unterliegt einem Alterungsprozess, der mit dem Verlassen des Herstellungsbetriebs einsetzt. Grundsätzlich ve r- schlechtert sich der Zustand des Fahrzeugs durch Zeitablauf aufgrund von M a- terialer müdung, Oxidation und anderen physikalischen Veränderungen. Selbst eine Aufbewahrung unter optimalen Bedingungen vermag dies nur zu verlan g- samen, aber nicht zu verhindern (Senatsurteile vom 15. Oktober 2003 VIII ZR 227/02, aaO ; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 180/05, NJW 2006, 2694 Rn. 11 [zum Jahreswagen]; vom 29. Juni 2016 VIII ZR 191/15, aaO; jeweils mwN ). 12 13 - 8 - b b ) Die von der Revision angegriffene Beurteilung des Berufungsg e- richts, die se Rechtsprechung des Senats sei hier namentlich in Bezug auf die max im ale Standzeit von zwölf Monaten - nicht nur auf Pkw, sondern gleiche r- maßen auf Wohnmobile anwendbar, ist rechtlich nicht zu beanstanden. (1 ) Zwar mag be i Wohnmobilen , insbesondere bei - wie hier solchen der Luxusklasse, angesichts der Art ihrer Verw endung mit längeren Standzeiten als bei Pkw bis zum Verkauf zu rechnen sein. Hiervon ist auch das Berufung s- gericht aus gegangen . Zu Recht hat es jedoch darauf ab gestellt , dass auch d er Käufer eines solchen Neufahrzeugs berechtigterweise erwarten darf, dass di e- ses zwischen Herstellung und Kauf nicht mehr als ein Jahr lang unbenutzt g e- standen hat und deshalb nicht wesentlich älter ist, als die Bezeichnung " fabri k- neu " erwarten lässt ( vgl. Senatsurteil vom 15. September 2010 VIII ZR 61/09, aaO Rn. 20). Da auch Wohnmobile Kraftfahrzeuge im Sinne der Straßenve r- kehrsordnung sind, die üblicherweise im Straßenverkehr genutzt werden und für diese Nutzung auch vorgesehen sind, gibt es für einen Käufer eines als Ne u fahrzeug gekennzeichneten Wohnmobils keinen Grund, ein e längere Standzeit zu erwarten. Auch ein Wohnmobil unterliegt, genauso wie jedes a n- dere Kraftfahrzeug, einem Alterungsprozess und einer Verschlechterung des Zustands des Fahrzeugs durch infolge des Zeitablaufs eintretende Materiale r- müdung, Oxidation und a ndere physikalische Veränderungen. (2 ) O hne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner rechtlichen Beurteilung die offenkundigen Tatsachen (§ 291 ZPO) nicht berüc k- sichtigt, dass es dem Käufer eines Wohnmobils (anders als dem Käufer eines Pkw) im Regelfall weniger auf die Fahreigenschaf te n als vielmehr auf den geb o- tenen Wohnkomfort ankomme, und dass Wohnmobile eine erheblich höhere Laufleistung als Pkw hätten, womit zwangsläufig eine längere Nutzungsdauer und " Lebenserwartung " verbund en sei. Denn zum einen liegt es auf der Hand , 14 15 16 - 9 - dass ein Wohnmobil nicht nur zur Wohnnutzung , sondern vornehmlich zum Reisen konzipiert und gebaut ist. Zum anderen änderte n diese Be hauptung en nichts daran, dass ein als Neufahrzeug verkauftes Wohnmobil, das z wischen Herstellung und Kauf mehr als ein Jahr unbenutzt gestanden hat, berechtigte r- weise vom Käufer nicht mehr als " neu " angesehen wird. (3 ) Anders als die Revision meint , steht einer Gleichbehandlung von Wohnmobilen und Personenkraftwagen hinsichtlich der maßgeblichen Kriterien, was ein Käufer bei der vereinbarten Beschaffenheit eines Kraftfahrzeugs als " Neufahrzeug " erwarten darf, schließlich auch nicht das Senatsurteil vom 15. September 2010 (VIII ZR 61/09, aaO) entgegen. Hierin hatte der Senat en t- sc hieden, dass allein eine geringe Laufleistung nicht ausschlie ßt , dass ein als " Vorführwagen " verkauftes Fahrzeug (Wohnmobil) zuvor schon längere Zeit als solches genutzt worden ist, da die Nutzung als Vorführwagen nicht nur darin be steht , mit dem Fahrzeug kurze Probefahrten durchzuführen , sondern auch darin, das Fahrzeug von Interessenten l ediglich besichtigen zu lassen , ohne dass es zu Probefahrten kommt. Dabei hatte der Senat die Annahme des Ber u- fungsgerichts als rechtsfehlerfrei angesehen, dass dieser Be sichtigungsaspekt gerade bei Wohnmobilen gegenüber dem Probefahren - anders als bei einem Pkw - besonders im Vorder grund stehe (Senatsurteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 61/09, aaO Rn. 26). Hinsichtlich der vorliegend maßgeblichen Beurte i- lung eines Wo hnmobils als " neu " ist daraus hingegen nichts abzuleiten. b) Dennoch lässt sich aufgrund der bislang vom Berufungsgericht g e- troffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob der Beklagte mit se i- ner Erklärung ( § 349 BGB ) im Schreiben vom 29. Sep tember 2015 wirksam vom streitgegenständlichen Kaufvertrag zurückgetreten ist. Denn dies setzt nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich voraus, dass der Gläubiger dem Schul d- 17 18 - 10 - ner zunächst erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt h at , was vorliegend indes weder behauptet noch festgestellt ist . aa) Das Berufungsgericht hat eine solche Fristset zung als gemäß § 326 Abs . 5 , § 275 BGB entbehrlich erachtet , weil das Wohnmobil Concorde mit dem " nicht behebbaren " Man gel der feh lenden Neu wageneigenschaft behaftet sei . Dabei ist es offenbar von der Annahme aus gegangen , die kaufvertragliche Pflicht der Klägerin zur Übergabe und Eigentumsverschaffung (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB) hätte sich auf das zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bei di e- ser vorhan dene Exemplar bei dem sich eine fehlende Neuwageneigenschaft tatsächlich nicht mehr beseitigen lie ß e beschränkt . Dies beruht allerdings auf einem grundlegenden rechtlichen Fehlve r- ständnis. Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass es sic h b eim Kauf e i- nes Neufahrzeugs regelmäßig ohne anderslautende Vereinbarung der Ve r- tragsparteien um eine Gattungs schuld (§ 243 Abs. 1 BGB) handelt . Demen t- sprechend ist der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform davon ausgegangen, dass der Schuldner unter de rartigen Umständen vertraglich eine Beschaffung s- pflicht übernimmt ( vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 132, 230). Dies war auch vorli e- gend der Fall. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag war die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten ein zum Zeitp unkt des Vertragsa b- schlusses fabrikneues Wohnmobil Concorde Carver 841 L zu verschaffen. A n- haltspunkte dafür, dass sich die Leistungspflicht der Klägerin nach dem übe r- einstimmenden Willen der Vertragsparteien auf das zu dieser Zeit bei ihr vo r- handene und v on dem Beklagten besichtigte Exempl ar beschränken sollte, sind nicht erkennbar. Etwas anderes ergibt sich namentlich auch nicht daraus, dass die Vertragsparteien vorliegend bestimmte Um - und Einbauten (Anhängerkup p- lung, Austausch der Gasanlage) vereinbarte n. Schließlich wurde die Gattung s- schuld nicht dadurch zur Stück schuld (§ 243 Abs. 2 BGB), dass die Klägerin 19 20 - 11 - dem Beklagten dieses (nicht vertragsgemäße) Fahrzeug als Leistung angeb o- ten hat (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 1999 - V III ZR 149/98, BGHZ 142, 36, 38 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 243 Rn. 6). bb) Ob der Klägerin die Lieferung des vertraglich geschuldeten Neufah r- zeugs aus anderen Gründen unmöglich (§ 275 BGB) und eine Fris tsetzung des Beklagten deshalb entbehrlich war (§ 326 Abs. 5 BGB) , lässt sich ohne weitere Feststellungen indes nicht beurteilen. 2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zwar war der Beklagte wie die Revision serwiderung mit Recht rügt entgegen der Auffassu ng des Berufungsgerichts mit seinem Vorbringen zum Widerruf gemäß §§ 312b , 312g, 355 f. BGB nicht deshalb nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen , weil er den Widerruf nicht schon in erster Instanz erklärt hatte . Aufgrund der bisherigen Feststell ungen lässt sich aber nicht beurteilen, ob dem Beklagten das behauptete Widerrufsrecht auch in m a- teriell - rechtlich er Hinsicht zustand. a) Die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO einer Partei abverlangt, ein ihr mater iell - rechtlich zustehendes G e- staltungsrecht bis zum Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung auszuüben, wenn sie nicht Gefahr laufen will, mit dem diesem Gestaltungsrecht zugrunde liegenden Tatsachenvorbringen prozessrechtlich ausgeschlossen zu werden, ist höchstrichterlich nicht abschließend entschieden; der Bundesg e- richtshof hat sich bislang mit ihr nur im Wege eines obiter dictum befasst oder sie ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2011 - IX ZR 82/10, WM 2011, 993 Rn. 1 8; Beschlüsse vom 30. Juni 2010 - IV ZR 229/07, VersR 2011, 414 Rn. 10; vom 17. Mai 2011 - X ZR 77/10, NJW - RR 2012, 110 21 22 23 24 - 12 - Rn. 14). Der Senat entscheidet die Frage nunmehr dahin, dass sie grundsät z- lich zu verneinen ist . aa) Der Vortrag einer Partei, dass e in Gestaltungsrecht erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausgeübt worden ist vorliegend durch die Erklärung des Wider rufs gemäß § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB ist grundsätzlich un abhängig von den Voraussetzun gen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen . Denn die prozessrechtliche Präklusionsvorschrift in § 531 Abs. 2 ZPO soll die Parteien lediglich dazu anhal ten , zu einem bereits vorliegenden und rechtlich relevanten Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen (vgl. BT - Drucks. 14/4722, S. 1 02). Sie verfolgt hingegen nicht den Zweck, auf eine (beschleunigte) Veränderung der materiellen Rechtslage hin zuwirken. Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass eine nach der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsz ug erstellte Schlussrechnung im Berufungsrechtszug eben falls nicht auf Grundlage der § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben kann (BGH, Urteile vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, NJW - RR 2004, 167 unter II 2 b [zu § 527 Abs. 1 ZPO aF]; vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW - RR 2005, 1687 unter 2 b aa). Dieselben Erwägungen gelten aber auch für die einer Partei nach materiellem Recht zustehenden Gestaltungsrechte (wie das vorliegend vom Beklagten behauptete Widerrufsrecht). Deren wesentlic her Zweck ist es, dem Berechtigten die Entscheidung zu überlassen, in welchem Umfan g und zu we l- chem Zeitpunkt er von diesen innerhalb der insoweit vom Gesetz vorgesehenen Frist und der ihm insoweit verliehenen Ge staltungsbefugnisse Gebrauch m a- chen möchte. Jedem Gestaltungsrecht ist es immanent, dass es - gegebenenfalls in vom materiellen Recht gesetzten zeitlichen Grenzen der Ausübung - allein vom 25 26 27 - 13 - Willen des Berechtigten abhängt, mithin in dessen Belieben steht, wann die von der Ausübung des Rechts ausge löste Rechtsfolge eintreten soll. Weil dem so ist, kann es eine Rechtfertigung für eine prozessrechtliche Beschränkung einer materiell - rechtlich wirksamen Gestaltungsbefugnis im Wege des § 531 Abs. 2 ZPO nicht geben. Denn die Normen des Prozessrechts solle n dazu dienen, das materielle Recht zu verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar zu behindern (vgl. BGH, Urteile vom 1. Dezember 1997 - II ZR 312/96, NJW - RR 1998, 1005 unter II 1; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, NJW - RR 2005, 371 unter II 1 a; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708 Rn. 10; vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17, WuM 2018, 373 Rn. 32 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]) . Dem entsprechend ist auch ein erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausge übtes Gestaltungsrecht auf entsprechenden Parteivortrag bei der Entscheidung des Berufungsgerichts grundsätzlich zu b e- rücksichtigen . Ausgehend von den dargelegten Erwägungen gilt dies unabhä n- gig davon, ob die Erklärung des Gestaltungsrechts als solche von der Gege n- seite bestritten wird oder was der Regel entsprechen dürfte und auch vorli e- gend der Fall war zwischen den Parteien unstreitig ist , und damit ge mäß § 529 Abs. 1 ZPO vom Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen i st (st. Rsp r.; vgl. nur BGH, Urteile vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141; vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15; Beschlüsse vom 23. Juni 200 8 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10; vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, WuM 2016, 98 Rn. 11; jeweils mwN) . bb) Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffend den Einwendungsausschluss bei der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 2 ZPO gebietet kein anderes Ergebnis. Hi ernach ist zwar für den Ausschluss der 28 29 - 14 - Geltendmachun g von gesetzlichen Gestaltungsrechten nach § 767 Abs. 2 ZPO nicht auf den Zeitpunkt ihrer Ausübung, sondern auf den Zeitpunkt ihres En t- stehens und der Befugnis zu ihrer Ausübung abzustellen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 8. Mai 2014 - IX ZR 118/12, BGHZ 201, 121 Rn. 17 [zur Au f- rechnung]; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, NJW - RR 2006, 229 Rn. 14 [zur Kündigung]; jeweils mwN). Aus dieser Rechtsprechung lässt sich jedoch für die hier in Frage stehende Problematik, ob ein erst nach Schluss der ers tinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausgeübtes Gestaltungsrecht bei der Entscheidung des Berufungsgerichts zu berücksichtigen ist, nichts ableiten. Zum einen unterfällt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Geltendmachung eines solchen Re chts, wie ausgeführt, von vornherein bereits nicht dem Anwendungsbereich der prozessrechtlichen Präk lusionsvorschrift in § 531 Abs. 2 ZPO. Zum anderen unterscheiden sich die Regelungs bereiche der Präklusionsvorschriften des § 531 Abs. 2 ZPO einerseits und des § 767 Abs. 2 ZPO andererseits bereits grundlegend dadurch, dass sich ein Schuldner mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen ein bereits rechtskräftiges Urteil wendet, während § 531 ZPO die Zulassung von Angriffs - und Verteidigungsvorbringen innerhalb de s erst auf Erlass einer rechtskräftigen Entscheidung gerichteten Verfahrens betrifft. cc) Ob in besonderen Ausnahmefällen (etwa unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs) etwas anderes gelten kann, bedarf keiner Entsche i- dung, da hier jegliche Anhalt spunkte für eine derartige Konstellation fehlen. b) Demgegenüber ist das streitige Vorbringen des Beklagten zum Vorli e- gen der weiteren Voraussetzungen des von ihm gelt end gemachten Widerrufs nach §§ 312b, 312g, 355 f. BGB betreffend sein Handeln als V erbraucher s o- wie Ort und Zeitpunkt des Vertragsschlusses - in der Berufungsinstanz unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen . 30 31 - 15 - aa) Neue Angriffs - und Verteidigungsmittel sind nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nur zuz ulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend g e- macht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruhte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO vor, we nn die Partei gegen ihre Pr o- zess förderungspflicht verstoßen hat, aufgrund derer sie zu konzentrierter Ve r- fahrensführung gehalten ist und insbesondere Vorbringen nicht aus prozessta k- tischen Erwägungen bis zur zweiten Instanz zurückhalten darf (vgl. BGH, Urt eil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341 Rn. 17; B e- schlüsse vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW - RR 2011, 211 Rn. 28 ; vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 3 39/12, NJW - RR 2014, 85 Rn. 9 ; außerdem BVerfG, NJW 2005, 1768, 1769 ; jeweils mwN ). Jed e Partei hat schon im ersten Recht s- zug die Angriffs - und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstand e ist (BGH, Urteile vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295 , 303 ; vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04 , NJW 200 6, 152 Rn. 15; jeweils mwN). bb) Eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO kommt jedoch von vornherein nicht in Bet racht, wenn eine Partei wie hier zulässigerweise (siehe dazu bereits unter II 2 a) erst nach Schluss der ersti n- stanzlichen mündlichen Verhandlung von einem G estaltungsrecht Gebrauch macht und dementsprechend auch erstmals in der Berufungsinstanz zu den (weiteren) tatbestandlichen Voraussetzungen des betreffenden Gestaltung s- rechts vorträgt. Zwar mag die Annahme des Berufungsgerichts zutreffen, dem Beklagten sei die Richtigkeit seines neuen Vortrags unterstellt bereits in erster Instanz bekannt gew esen, dass der Vertrag nicht in den Geschäftsräumen der Klägerin 32 33 34 - 16 - geschlossen und er nicht auf ein vermeintlich bestehendes Widerrufsrecht hi n- gewiesen worden war. Aber genauso wie eine Nachlässigkeit stets zu verne i- nen ist, soweit das in Frage stehende neue Angriffs - und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist (vgl. BT - Drucks. 14/4722, S. 101; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2011 - X ZR 77/10 , aaO Rn. 12 mwN) , kann es einer Partei auch nicht als Verstoß ge gen ihre Prozessförderungspflicht angelastet werden, dass sie in erster Instanz zu einem bis dahin noch gar nicht ausgeübten Gestaltungsrecht nicht näher vorg e- tragen hat ( vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 22 9/03, NJW - RR 2005, 1687 unter 2 b cc). c) Zur Beurteilung der Frage, ob der Beklagte seine auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung auch in materiell - rechtlicher Hi n- sicht wirksam widerrufen hat, fehlen aber ebenfalls weitere Feststellungen, die das Berufungsgerich t vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung allerdings folgerichtig bislang noch nicht getroffen hat. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts ke i- nen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie aus den ausgeführten Gründen nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen 35 36 - 17 - Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger RiBGH Dr. Schmidt ist weg en Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Karlsruhe, 15.10.2018 Dr. Milger Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 31.08.2015 - 12 O 90/15 - OLG Hamm, Entscheidung vom 21.09.2017 - I - 28 U 170/15 -
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