VIII ZR 213/02 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 213/02Verkündet am: 10. März 2004P o t s c h ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja KWKG §§ 1, 5 Abs. 1 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I2000 S. 703))a)Zur Auslegung des Begriffes der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 1KWKG.b)Zum Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG.BGH, Urteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02 -OLG NaumburgLG Halle - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 10. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die RichterDr. Hübsch, Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolstfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung desRechtsmittels im übrigen das Urteil des 7. Zivilsenats des Ober-landesgerichts Naumburg vom 20. Juni 2002 im Kostenpunkt undinsoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen dasUrteil der 10. Zivilkammer - 1. Kammer für Handelssachen - desLandgerichts Halle vom 31. Mai 2001 wegen eines Betrages vonmehr als 200.609,09 DM = 102.569,79 nrdem 28. September 2000 zurückgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Klägerin betreibt am Chemiestandort L. neben anderen Infra-struktureinrichtungen ein Stromnetz, durch das überwiegend die ortsansässigenIndustrieunternehmen, nach der Behauptung der Klägerin aber auch alle ande-ren gewerblichen, freiberuflichen und privaten Abnehmer, die dies wünschen,mit Strom versorgt werden. Durch Bescheid vom 11. März 1996 erteilte ihr dasMinisterium für Umwelt, Naturschutz und Raumordnung des Landes Sachsen-Anhalt die Genehmigung zur Aufnahme der Versorgung anderer mit elektrischerEnergie und Gas gemäß § 5 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft(Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I 1935S. 1451) im Versorgungsgebiet des Chemiestandortes L. . Die Klägerin be-zieht den Strom für ihr Netz zum einen gemäß Vertrag vom 15. Mai 1996 vonder L. GmbH i. L. (L. ), die den Strom wiederum gemäß Vertragvom 11. Mai 1992 von der L. -St. mbH (LS ) gelie-fert bekommt. Zum anderen bezieht die Klägerin den Strom gemäß Vertrag vom13. März 1997 von der K. Kraftwerk L. GmbH (K. ), einer100%igen Tochtergesellschaft der Beklagten. Der Vertrag, der ursprünglich mitder inzwischen auf die Beklagte verschmolzenen M. Energieversor-gung AG (M. ; im folgenden nur noch: Beklagte) geschlossen worden war,wurde durch Überleitungsvertrag vom 16. /28. Dezember 1998/18. Januar 1999einvernehmlich auf die K. übertragen. Der unmittelbar in das Netz der Kläge-rin eingespeiste Strom wird von der LS. und der K. in Gas- undDampf(GuD)-Kraftwerken mit Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen)erzeugt. Ferner bestand zwischen der Klägerin und der Beklagten ein am26. August/29. September 1996 geschlossener "Vertrag über energiewirtschaft-liche Zusammenarbeit", der unter anderem die Ausspeisung von Strom ausdem Netz der Klägerin in das vorgelagerte Netz der Beklagten vorsah. DieserVertrag wurde von der Beklagten zum 31. Dezember 1999 gekündigt. - 4 -Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung ausKraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai2000 (BGBl. I 2000 S. 703) in Kraft. Mit Schreiben vom 9. Juni 2000 erteilte dieKlägerin der Beklagten eine Rechnung, in der sie unter anderem einen Bela-stungsausgleich gemäß § 5 KWKG für den Strom begehrte, den sie in der Zeitvom 18. bis zum 31. Mai 2000 aus dem Kraftwerk der LS. (Position 1) und demKraftwerk der K. (Position 2) bezogen hatte. Die Position 1 wurde von derBeklagten ausdrücklich unstreitig gestellt und beglichen. Bezüglich der Position2 erbat die Beklagte eine Neuberechnung, die ihr die Klägerin mit Schreibenvom 14. Juli 2000 zukommen ließ. Insoweit verlangte sie nunmehr Zahlung von263.829,39 DM. Unter dem 7. September 2000 erteilte die Klägerin der Be-klagten eine weitere Rechnung, in der sie für die Lieferung von Strom im August2000 eine Vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG in Höhe von insgesamt200.609,09 DM begehrte. Beiden Forderungen kam die Beklagte nicht nach.In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagte zunächstauf Zahlung des erstgenannten Betrages von 263.829,39 DM nebst Verzugs-zinsen in Anspruch genommen. Im Verlauf des Rechtsstreits hat sie ihre Klageum den an zweiter Stelle genannten Betrag von 200.609,09 DM nebst Verzugs-zinsen erweitert. Die Beklagte hat der V. Energiewerke AG, de-ren "Teilbetrieb Übertragungsnetz" inzwischen von der V. GmbH übernommen worden ist, den Streit verkündet. Diese hatihrerseits unter anderem der B. AG den Streitverkündet. Beide sind dem Rechtsstreit auf seiten der Beklagten beigetreten.Die Parteien haben insbesondere darüber gestritten, ob die Klägerin nach demKraft-Wärme-Kopplungsgesetz anspruchsberechtigt ist.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (RdE 2001, 195 mit Anmer-kung Köster/Scholtka, aaO, 196). Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung - 5 -eingelegt. Während des Berufungsverfahrens erteilte das Ministerium für Wirt-schaft und Technologie des Landes Sachsen-Anhalt der Klägerin durch Be-scheid vom 9. Oktober 2001 gemäß § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Elektri-zitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) vom 24. April1998 (BGBl. I 1998 S. 730) für den Chemiestandort L. die Genehmigungzur allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern im Sinne des § 10 Abs. 1EnWG mit Elektrizität. Durch weiteren Bescheid vom 10. Dezember 2001 wurdeder Klägerin mit Wirkung vom 1. Januar 2002 ein Allgemeiner Tarif für die Ver-sorgung mit elektrischer Energie in Niederspannung genehmigt. Am17. Dezember 2001 trafen die Klägerin, die Beklagte und die K. eine Verein-barung, in der sie ihre weitere Zusammenarbeit bis zum rechtskräftigenAbschluß des Rechtsstreits regelten. Unter dem 6. März 2002 erteilte die Kläge-rin der Beklagten erneut eine Rechnung, in der sie neben anderen Forderungenfür Strom, den sie im Februar 2002 über die L. aus dem Kraftwerk der LS. bezogen hatte, einen Belastungsausgleich gemäß § 5 KWKG in Höhe von175.444,41 te. Um diesen Betrag nebst Verzugszinsen hat dieKlägerin die Klage im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens ebenfalls er-weitert. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen (RdE 2002,286 mit Anmerkung von La Chevallerie/Kasche, aaO, 289). Hiergegen wendetsich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. - 6 -Entscheidungsgründe: A.Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche auf Belastungs-ausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG und auf Einspeisungsvergütung nach § 4KWKG nicht zu, da sie nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes unterfalle. Dieser sei in § 2 KWKG geregelt. DerGrundfall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG (1. Förderweg) sei unstreitig nicht erfüllt,da die Klägerin die KWK-Anlagen, aus denen sie den Strom beziehe, nicht sel-ber betreibe. Der 2. Förderweg des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG liege nichtvor, weil die Klägerin an den betreffenden KWK-Anlagen auch nicht mit min-destens 25% beteiligt sei. Der 3. Förderweg nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2KWKG gelte entgegen der Ansicht der Klägerin nicht für jedes Energieversor-gungsunternehmen, das aufgrund von vor dem 1. Januar 2000 geschlossenenLieferverträgen Strom aus KWK-Anlagen beziehe, sondern wie in § 2 Abs. 1Satz 1 KWKG nur für solche Energieversorgungsunternehmen, welche gemäߧ 10 EnWG die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern betrieben. Dazugehöre die Klägerin nicht. Sie habe den Strom an Letztverbraucher nicht aufGrund allgemeiner Bedingungen und Tarife geliefert, sondern auf Grund einzel-vertraglicher Vereinbarungen. Sie sei zudem nicht verpflichtet gewesen,Anschluß und Versorgung der Abnehmer durchzuführen. Unbeachtlich sei, obdas Netz der Klägerin für die Versorgung privater, freiberuflicher oder sonstigernichtindustrieller Abnehmer offen gewesen sei. Die der Klägerin am 9. Oktober2001 erteilte Genehmigung zur Aufnahme der allgemeinen Versorgung anderermit Elektrizität könne allenfalls Wirkung für die Zukunft und damit für die in derBerufungsinstanz klageerweiternd geltend gemachte Forderung haben. Nach - 7 -dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes könne es jedoch nicht daraufankommen, ob eine Genehmigung vorliege, sondern allein darauf, ob tatsäch-lich eine allgemeine Versorgung stattfinde. Davon könne wegen des begrenztenAbnehmerkreises und der räumlichen Eingrenzung des Netzes der Klägerin aufden Chemiestandort L. keine Rede sein.B.Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.I.Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgerichtden von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 5Abs. 1 KWKG auf Belastungsausgleich in Höhe von 263.829,39 DM für den inder Zeit vom 18. bis zum 31. Mai 2000 von der K. bezogenen Strom (Position2 der Rechnung vom 9. Juni 2000, berichtigt durch Rechnung vom 12. Juli2000) zu Unrecht verneint.1. Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz istzwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehen-den Zeitraum geschehen.2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG kann ein Netzbetreiber, soweiter Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem vorgelagerten Netzbetreiber ei-nen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen sind hiererfüllt. Die Klägerin betreibt in L. ein Stromnetz, dem das Netz der Beklag- - 8 -ten vorgelagert ist. Sie ist nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu le-genden Sachverhalt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindungmit dem Vertrag vom 13. März 1997 verpflichtet, der K. den Strom, den sievon dieser in der Zeit vom 18. bis zum 31. Mai 2000 bezogen hat, nach § 4KWKG zu vergüten.a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber ver-pflichtet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Stromaus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zuvergüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG da-hin eingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtun-gen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG unberührt bleiben. Hier hatdie Klägerin den in Rede stehenden Strom aufgrund eines Liefervertrages nach§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG bezogen. Nach dieser Bestimmung gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis vonSteinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lie-ferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einemEnergieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das trifft hier zu.aa) Der Strom, den die Klägerin in der Zeit vom 18. bis zum 31. Mai 2000von der K. geliefert bekommen hat, stammt aus einer der genannten KWK-Anlagen. Die Klägerin hat ihn aufgrund eines Liefervertrages bezogen, der am13. März 1997 und damit vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden ) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin einEnergieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG.Energieversorgungsunternehmen sind nach der auch für das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz als Teil des Energiewirtschaftsrechts einschlägigenBegriffsbestimmung in § 2 Abs. 3 EnWG (in der seinerzeit geltenden Fassung - 9 -des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April1998, BGBl. I 1998 S. 730, nachfolgend: a. F.; jetzt gemäß Art. 1 Nr. 1 desErsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirt-schaftsrechts vom 20. Mai 2003, BGBl. I 2003 S. 686, wortgleich § 2 Abs. 4)alle Unternehmen und Betriebe, die andere mit Energie versorgen oder ein Netzfür die allgemeine Versorgung betreiben. Zwar erfaßt davon § 2 Abs. 1 Satz 1KWKG nach seinem Wortlaut nur diejenigen, die die allgemeine Versorgungvon Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger bereits am31. Dezember 1999 tätig waren. Das gilt jedoch nicht für § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2KWKG, so daß sich die vom Berufungsgericht bejahte weitere Frage, ob Ener-gieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG nur solcheim Sinne des § 10 EnWG sind, erst gar nicht stellt. Insoweit besteht ein Unter-schied zu § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG, in dem das Wort "das" in der Formu-lierung "das Energieversorgungsunternehmen" klarstellt, daß es sich bei demEnergieversorgungsunternehmen um ein solches im Sinne des Satzes 1 han-deln muß. In dem ursprünglichen Gesetzentwurf der Koalitionsfraktionen (BT-Drucks. 14/2765) war zwar auch in § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG noch vonStrom die Rede, der von "dem" Energieversorgungsunternehmen bezogen wird.Im Laufe des Gesetzgebungsverfahren ist das Wort "dem" jedoch gemäß derBeschlußempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (BT-Drucks. 14/3007) durch das Wort "einem" ersetzt worden. Daraus folgt, daßinsoweit - anders als im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG - jedes Energie-versorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 3 EnWG a. F. in Betrachtkommt (Senatsurteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, zur Veröffentli-chung bestimmt, unter II 2 c). Ein solches Energieversorgungsunternehmen istdie Klägerin. Diese versorgt - gemäß der ihr bereits durch Bescheid vom11. März 1996 erteilten Genehmigung - andere mit Strom, wobei es nicht daraufankommt, ob es sich um gewerbliche oder private Abnehmer handelt. - 10 -cc) Nach dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes muß eineweitere Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes erfüllt sein. Der Zweckdes Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes ist gemäß § 1 der befristete Schutz derKraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung im Interesse von Ener-gieeinsparung und Klimaschutz. Danach ist auch im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3Nr. 2 KWKG erforderlich, daß der Strom für die allgemeine Versorgung be-stimmt ist (Senatsurteil aaO). Diese Voraussetzung ist hier nach dem in der Re-visionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zu bejahen.Der Begriff der allgemeinen Versorgung ist in dem auch insoweit maß-geblichen Energiewirtschaftsgesetz nicht definiert. In § 2 Abs. 3 EnWG a. F. istdie allgemeine Versorgung der Versorgung anderer gegenübergestellt. Darausergibt sich unter Berücksichtigung des Sprachgebrauchs, daß die allgemeineVersorgung nicht von vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt sein darf,sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen sein muß (vgl. Büdenbender,EnWG, § 2 Rdnr. 36 und § 10 Rdnr. 35; Danner in Obernolte/Danner, Energie-wirtschaftsrecht, § 10 EnWG Rdnr. 7). Teilweise ist im Energiewirtschaftsgesetzauch von der allgemeinen Versorgung "im Sinne des § 10 Abs. 1" (§ 3 Abs. 1Satz 2 Nr. 2) oder "nach § 10 Abs. 1 Satz 1" (§ 13 Abs. 2 Satz 1) die Rede.Nach dieser Vorschrift haben Energieversorgungsunternehmen für Gemeinde-gebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durch-führen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Tarife öffentlich bekanntzuge-ben und zu diesen Bedingungen und Tarifen jedermann an ihr Versorgungsnetzanzuschließen und zu versorgen. Demgemäß ist die allgemeine Versorgungnach oder im Sinne des § 10 EnWG durch zusätzliche Elemente, namentlichdie räumliche Beziehung zu einem bestimmten Gemeindegebiet, die Versor-gung von Letztverbrauchern sowie die Anschluß- und Versorgungspflicht nachAllgemeinen Bedingungen und Tarifen, gekennzeichnet (vgl. BüdenbenderaaO; Danner aaO). - 11 -Dafür, daß mit der allgemeinen Versorgung in § 1 KWKG der engereBegriff der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWGgemeint sein soll, ist nichts ersichtlich. Vielmehr spricht dagegen, daß das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz selbst zwischen der allgemeinen Versorgung in § 1und der allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern in § 2 Abs. 1 Satz 1unterscheidet. Aus der Begründung des Gesetzentwurfs der Koalitionsfraktio-nen (BT-Drucks. 14/2765) ergibt sich nichts anderes. Darin wird zu dem Geset-zeszweck in § 1 KWKG ergänzend ausgeführt, der Fortbestand der KWK-Anlagen der allgemeinen Versorgung sei im liberalisierten Strommarkt wegender wesentlich gefallenen Strombezugskosten bedroht. Dagegen sei die Wirt-schaftlichkeitslücke für KWK-Anlagen in der Industrie aufgrund deren Ausle-gung auf den betrieblichen Eigenbedarf an Energie weniger eindeutig. DieseAnlagen sollten daher erst in dem - seinerzeit bereits geplanten - KWK-Ausbaugesetz berücksichtigt werden (aaO S. 4 unter "Allgemein" und zu § 1).Daraus ergibt sich lediglich, daß die Beschränkung des Schutzzweckes in § 1KWKG auf die Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung der Ab-grenzung von der Kraft-Wärme-Kopplung in der Industrie dient. Dafür ist esnicht erforderlich, den Begriff der allgemeinen Versorgung in dem engeren Sinndes § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG zu verstehen. Denn bei einer auf die Industriebeschränkten Versorgung liegt schon keine allgemeine Versorgung im weiterenSinne vor, weil sie nicht für private Abnehmer offen ist.Hier hat die Klägerin in den Vorinstanzen unter Beweisantritt vorgetra-gen, daß sie am Chemiestandort L. über die ortsansässigen Industrieunter-nehmen hinaus auch alle anderen gewerblichen, freiberuflichen und privatenAbnehmer, die dies wünschen, mit Strom beliefert und solche Abnehmer auchtatsächlich beliefert hat. Hiervon ist mangels gegenteiliger Feststellungen desBerufungsgerichts in der Revisionsinstanz auszugehen. Danach dient der vonder Klägerin bezogene Strom im Bereich des Chemiestandortes L. der all- - 12 -gemeinen Versorgung im vorbezeichneten Sinne. Unerheblich ist insoweit, daßes sich bei den Abnehmern der Klägerin überwiegend um Industrieunterneh-men handelt. Entscheidend ist vielmehr, daß die von der Klägerin vorgenom-mene Stromversorgung grundsätzlich für jeden Abnehmer offen ist.Darüber hinaus hat die Klägerin in den Vorinstanzen vorgetragen, daßsie auch nach der Kündigung des Vertrages über energiewirtschaftliche Zu-sammenarbeit zum 31. Dezember 1999 weiter Strom in das vorgelagerte Netzder Beklagten eingespeist habe. Insbesondere hat sie unter Beweisantritt be-hauptet, der Beklagten im August 2000 den unter dem 7. September 2000 inRechnung gestellten Strom geliefert zu haben. Für den Vortrag der Klägerinspricht auch, daß die Klägerin, die Beklagte und die K. am 17. Dezember2001 eine Vereinbarung getroffen haben, in der sie ihre weitere Zusammenar-beit bis zum rechtskräftigen Abschluß des vorliegenden Rechtsstreits geregelthaben. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daherauch dieser Vortrag der Klägerin in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen.Danach dient der von der Klägerin bezogene Strom selbst dann der allgemei-nen Versorgung, wenn die Klägerin entgegen ihrer vorgenannten Darstellungam Chemiestandort L. nicht alle Abnehmer, die dies wünschen, mit Stromversorgen würde. Denn die Beklagte betreibt jedenfalls ihrerseits ein Netz fürdie allgemeine Versorgung.b) Fällt danach der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes,steht die dafür nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG geschuldete Vergü-tung der K. als der Betreiberin der KWK-Anlage zu, aus der der Stromkommt; zur Zahlung der Vergütung verpflichtet ist die Klägerin als das Energie-versorgungsunternehmen, das den Strom aufgrund des mit der K. geschlos- - 13 -senen Liefervertrages bezogen hat (vgl. Senatsurteil aaO unter II 3 und 4 sowieim folgenden unter B II).3. Der Höhe nach kann die Klägerin als Belastungsausgleich nach denbisher getroffenen Feststellungen von der Beklagten den geltend gemachtenBetrag in Höhe von 263.829,39 DM = 134.893,83 !#"%$&'(*) 5Abs. 1 Satz 2 KWKG beträgt der Belastungsausgleich in der hier maßgeblichenZeit 3 Pfennig pro Kilowattstunde. Die Klägerin hat die von ihr in Rechnung ge-stellte Strommenge von 8.794.313 kWh unter Beweis gestellt. Hiervon ist man-gels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanzauszugehen.II.Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen den von derKlägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 3 Abs. 1Satz 1, § 4 Abs. 1 KWKG auf Vergütung des im August gelieferten Stroms inHöhe von 200.609,09 DM = 102.569,79 +-,./02143" September 2000)verneint.Hinsichtlich dieses Anspruchs, der ebenfalls noch nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen ist (vgl. obenunter B I 1), kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, daß der von dieserim August 2000 aus den KWK-Anlagen der LS. und der K. bezogene und andie Beklagte weitergelieferte Strom entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts nach der - insoweit allein in Betracht kommenden - Vorschrift des § 2Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes fällt. In diesem Fall steht der Vergütungsanspruch aus § 3Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 KWKG indessen nicht dem Energieversorgungsunter-nehmen, das den Strom aus den KWK-Anlagen bezieht (hier Klägerin), sondern - 14 -dem Anlagenbetreiber (hier LS. und K. ) zu. Das ist in den genannten Vor-schriften zwar nicht ausdrücklich geregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1KWKG bezweckte Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung vor sinkenden Stromprei-sen im liberalisierten Strommarkt (vgl. dazu bereits oben unter B I 2 a cc), dernur zu verwirklichen ist, wenn der Vergütungsanspruch dem Anlagenbetreiberzugute kommt, ferner auch die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 und§ 4 Abs. 2 KWKG, die sinnlos wären, wenn das Energieversorgungsunterneh-men anspruchsberechtigt wäre (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unterII 3 m. weit. Nachw.).Da die Klägerin für den im August 2000 gelieferten Strom ausdrücklicheine Vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG begehrt, bedarf keiner Entscheidung, obihr insoweit aus anderen Rechtsgründen ein Vergütungsanspruch zustehenkönnte. Dazu fehlt es auch an Vortrag der Klägerin.III.Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Fest-stellungen wiederum den von der Klägerin gegen die Beklagte geltend ge-machten Anspruch aus § 5 Abs. 1 KWKG auf Belastungsausgleich in Höhe von175.444,41 57689:=#?/?/=21@AB/" aus der KWK-Anlage derLS. bezogenen Strom (Rechnung vom 6. März 2002) verneint.1. Dieser Anspruch, der ebenfalls noch nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen ist (vgl. oben unter B I1), ergibt sich allerdings - anders als der Anspruch der Klägerin auf Belastungs-ausgleich für den Strom, den sie in der Zeit vom 18. bis zum 31. Mai 2000 vonder K. aus deren KWK-Anlage bezogen hat (vgl. dazu oben unter B I 2) -nicht aus der ersten, sondern aus der zweiten Alternative des § 5 Abs. 1 Satz 1KWKG. Danach kann ein Netzbetreiber, soweit er Zahlungen nach den Absät- - 15 -zen 1 bis 3 (des § 5 KWKG) zu leisten hat, von dem vorgelagerten Netzbetrei-ber einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Der Anspruch auf Bela-stungsausgleich steht mithin auch einem Netzbetreiber zu, der seinerseits nach§ 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG zum Belastungsausgleich verpflichtet ist (vgl.Salje, KWKG, § 5 Rdnr. 8 f.). So ist es hier.Die Klägerin ist ihrerseits der L. gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1KWKG zum Belastungsausgleich verpflichtet. Denn die L. muß der LS. denvon dieser bezogenen und an die Klägerin gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom 11. Mai 1992 nach§ 4 KWKG vergüten. Der Strom fällt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG inden Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes. Die L. be-zieht den Strom von der LS. aufgrund des am 11. Mai 1992 und damit vor dem1. Januar 2000 abgeschlossenen Liefervertrages. Sie ist selbst ein Energiever-sorgungsunternehmen, da sie einen anderen, die Klägerin, mit Strom beliefert(vgl. oben unter B I 2 a bb). Der Strom ist schließlich für die allgemeine Versor-gung bestimmt. Das ist allerdings nicht allein schon deswegen zu bejahen, weilder Klägerin vor dem hier in Rede stehenden Zeitraum, dem Februar 2002, fürden Chemiestandort L. die Genehmigung zur allgemeinen Versorgung vonLetztverbrauchern im Sinne des § 10 Abs. 1 EnWG mit Elektrizität nach einemAllgemeinen Tarif erteilt worden ist. In allen drei Fällen, in denen das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz nach § 2 Abs. 1 Anwendung findet (Satz 1 mit Satz 2,Satz 3 Nr. 1 und Satz 3 Nr. 2; vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO,unter II 2 a), bestehen Stichtagsregelungen, die einheitlich auf die Zeit vor dem1. Januar 2000 abstellen. Daraus ergibt sich der Wille des Gesetzgebers, dennach § 1 KWKG bezweckten Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allge-meinen Versorgung auf den Bestand vor dem genannten Zeitpunkt zu begren-zen. Daher ist erforderlich, daß die allgemeine Versorgung bereits vor dem1. Januar 2000 erfolgte. Davon ist hier gemäß den Ausführungen oben unter B I - 16 -2 a cc in der Revisionsinstanz auszugehen. In diesem Zusammenhang ist auchzu berücksichtigen, daß die Beklagte den von der Klägerin geltend gemachtenBelastungsausgleich für den in der Zeit vom 18. bis zum 31. Mai 2000 von derL. aus der KWK-Anlage der LS. bezogenen Strom (Position 1 der Rech-nung vom 9. Juni 2000) mit Schreiben vom 19. Juni 2000 ausdrücklich unstrei-tig gestellt und später auch bezahlt hat.2. Der Höhe nach kann die Klägerin nach den bisher getroffenen Fest-stellungen von der Beklagten den geltend gemachten Betrag in Höhe von175.444,41 97!"C$DA'(E) 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG beträgt derAusgleich in der hier in Rede stehenden Zeit, dem Februar 2002, 2 Pfennig =1,0226 Cent pro Kilowattstunde. Daß die von der Klägerin in Rechnung ge-stellte Strommenge von 17.156.700 kWh bestritten worden wäre, ist nicht er-sichtlich.IV.Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweitdas Berufungsgericht die oben unter B I und III behandelten Ansprüche derKlägerin verneint hat. Insoweit ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidungreif, da es noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Be- - 17 -rufungsurteil in dem genannten Umfang aufzuheben, und die Sache ist insoweitan das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. BeyerWiechers Dr. Wolst

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