BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 213/07 Verk374ndet am: 14. Januar 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 195, 634 a Der Anspruch des Unternehmers auf R374ckzahlung des Vorschusses auf M344ngel-beseitigungskosten verj344hrt in der regelm344337igen Verj344hrungsfrist von drei Jahren. BGB 247 199 Abs. 1 Zur grobfahrl344ssigen Unkenntnis des Bestellers von den einen derartigen An-spruch begr374ndenden Umst344nden. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 213/07 - OLG Oldenburg LG Osnabr374ck - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 8. November 2007 aufgeho-ben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabr374ck vom 8. Juni 2007 wird zur374ckgewie-sen. Die Beklagten tragen auch die Kosten des Berufungs- und Revisi-onsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt R374ckzahlung eines Vorschusses auf M344ngelbesei-tigungskosten. 1 Die Kl344gerin errichtete gem344337 Bauvertrag vom 13. April 1993 f374r die Be-klagten ein Wohnhaus mit Garage. Wegen Baum344ngeln nahmen die Beklagten die Kl344gerin auf Kostenvorschuss in Anspruch. Sie behielten 13.760 DM (7.035,38 200) vom Werklohnanspruch der Kl344gerin ein. Dar374ber hinaus wurde 2 - 3 - diese rechtskr344ftig zur Zahlung von 35.717,65 DM (18.262,14 200) nebst Zinsen verurteilt. Sie zahlte an die Beklagten am 25. Oktober 2001 einen Betrag von 39.789,47 DM (20.344,03 200). 3 Die Beklagten lie337en die M344ngel in der Folgezeit nicht beseitigen. Zwi-schen Januar und Mai 2003 kam es zwischen den Prozessbevollm344chtigten der Parteien zu Schriftverkehr 374ber die Verwendung des Vorschusses und die Pflicht der Beklagten zur Rechenschaftslegung hier374ber. Erst mit Schreiben vom 15. August 2006 forderten die Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin er-neut Rechnungslegung und R374ckzahlung des Vorschusses. Dies lehnten die Beklagten weiterhin ab. Die Klage auf R374ckzahlung des Vorschusses ist am 29. Dezember 2006 bei Gericht eingegangen und am 8. Januar 2007 zugestellt worden. Das Land-gericht hat die Beklagten antragsgem344337 unter Aufrechterhaltung eines Ver-s344umnisurteils zur Zahlung von 26.557,40 200 nebst Zinsen verurteilt. Auf die Be-rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht dieses Urteil abge344ndert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Kl344gerin, die ihre zweitinstanzlichen Antr344ge weiter verfolgt. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin hat Erfolg. Sie f374hrt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 5 - 4 - I. 6 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2008, 2051 ver366ffentlicht ist, meint, der R374ckzahlungsanspruch der Kl344gerin sei verj344hrt. Es gelte die re-gelm344337ige Verj344hrungsfrist des 247 195 BGB. Der Anspruch sei mit Ablauf der Frist f374r seine Verwendung entstanden. Diese Frist betrage hier nach Art und Umfang der Nachbesserungsarbeiten maximal neun Monate. Die Arbeiten h344t-ten daher im Sommer 2002 beendet sein k366nnen. Zu diesem Zeitpunkt h344tten auch die subjektiven Voraussetzungen f374r den Beginn der Verj344hrung nach 247 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorgelegen. Die Kl344gerin habe grob fahrl344ssig nicht erkannt, dass der Vorschuss nicht zweckentsprechend verwendet worden sei. Nach Ablauf der neun Monate h344tte es f374r sie auf der Hand gelegen nachzufra-gen, ob schon nachgebessert worden sei. Diese weder mit gro337em Aufwand noch mit erheblichen Kosten verbundene Erkenntnism366glichkeit h344tte jeder Gl344ubiger in der Lage der Kl344gerin genutzt. Die Verj344hrung habe daher am 1. Januar 2003 begonnen und grunds344tzlich mit Ablauf des 31. Dezember 2005 geendet. Zwar sei durch den Schriftverkehr in der ersten H344lfte des Jahres 2003 die Verj344hrung um etwa sechs Monate gehemmt worden. Die Klage sei aber erst nach Ablauf der dadurch verl344ngerten Verj344hrungsfrist eingegangen. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Der Anspruch der Kl344-gerin ist nicht verj344hrt. 7 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kl344gerin sei im Sommer 2002 ein Anspruch auf R374ckerstattung des Vorschusses entstanden. Denn zu 8 - 5 - diesem Zeitpunkt sei die angemessene Frist zur Verwendung des Vorschusses abgelaufen. Das l344sst Rechtsfehler nicht erkennen. 9 a) Ein Anspruch des Auftragnehmers auf R374ckzahlung des an den Auf-traggeber gezahlten Vorschusses zur M344ngelbeseitigung entsteht, wenn der Auftraggeber den Vorschuss nicht innerhalb einer angemessenen Frist zur M344ngelbeseitigung verwendet. Dieser kann mit der M344ngelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unangemessen verz366gern. Vielmehr hat er die ihm zur Verf374gung gestellten Mittel im Interesse des Auftragnehmers an einer endg374ltigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die M344ngelbe-seitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgef374hrt, ist der Zweck des Vorschusses in 344hnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die M344ngelbesei-tigung 374berhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grunds344tzlich gerecht-fertigt, den R374ckforderungsanspruch entstehen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt). b) Im Revisionsverfahren sind von keiner Partei R374gen gegen die Beur-teilung des Berufungsgerichts erhoben worden, die angemessene Frist zur M344ngelbeseitigung sei bereits sp344testens neun Monate nach Zahlung des Vor-schusses abgelaufen. Der Senat ist daher an diese tatrichterliche Beurteilung gebunden. Der Anspruch der Kl344gerin auf R374ckzahlung des Vorschusses ist danach im Sommer 2002 f344llig geworden. 10 2. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass dieser Anspruch in der regelm344337igen Verj344hrungsfrist von drei Jahren nach 247 195 BGB verj344hrt. Da er nach dem 1. Januar 2002 entstanden ist, greifen die ab diesem Zeitpunkt gel-tenden Verj344hrungsvorschriften unmittelbar ein. 247 634 a BGB ist auf die Verj344h-rung des R374ckzahlungsanspruchs nicht anzuwenden (Staudinger/ Peters/Jacoby (2008), 247 634 a Rdn. 10; Messerschmidt/Voit-Drossart, 247 634 a 11 - 6 - Rdn. 4), so dass es bei der allgemeinen Vorschrift des 247 195 BGB verbleibt. Die Verj344hrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch ent-standen ist und die subjektiven Voraussetzungen des 247 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen. 12 3. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die subjek-tiven Voraussetzungen des 247 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB h344tten im Hinblick auf die den Anspruch begr374ndenden Umst344nde bereits im Jahr 2002 vorgelegen. Dies war vielmehr erst im Jahr 2003 der Fall, so dass die Verj344hrungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2006 geendet h344tte und die Verj344hrung durch die Erhebung der alsbald zugestellten Klage im Dezember 2006 rechtzeitig gehemmt wurde. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu 247 852 BGB a.F., die zur Auslegung des 247 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB herangezogen werden kann, ist auf die Kenntnis solcher anspruchsbegr374ndenden Umst344nde abzustel-len, die notwendig ist, um eine Klage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risi-kolos, erheben zu k366nnen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 , NJW 2008, 2576 Tz. 27 und Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, NJW 2009, 587 m.w.N.). Eine Klage auf R374ckforderung des gezahlten Vor-schusses kann Erfolg versprechend sein, wenn eine angemessene Frist zur M344ngelbeseitigung abgelaufen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt). Dazu geh366rt die Kenntnis der Umst344nde, die die angemessene Frist begr374nden. 13 Es reicht nicht allein die Kenntnis von einer f374r die Durchf374hrung der Bauarbeiten 374blichen Frist. Der Senat hat mit Urteil vom gleichen Tage in der Sache VII ZR 108/08 (zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt) Ausf374hrungen dazu gemacht, wie eine angemessene Frist zu ermitteln ist. Danach sind alle Umst344nde zu ber374cksichtigen, die f374r die M344ngelbeseitigung durch den Auf- 14 - 7 - traggeber ma337geblich sind. Eine Ankn374pfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur genannt werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B 247 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich. Es kann nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein Bauunternehmer 374blicherweise die M344n-gel beseitigt h344tte. Vielmehr ist auch auf die pers366nlichen Verh344ltnisse des Auf-traggebers abzustellen, dem die M344ngelbeseitigungsma337nahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedr344ngt werden, dass dieser die M344ngelbeseiti-gung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vorgenommen oder sie sogar end-g374ltig verweigert hat. Insoweit m374ssen insbesondere auch die Schwierigkeiten ber374cksichtigt werden, die sich f374r den Auftraggeber ergeben, weil er in der Be-seitigung von Baum344ngeln unerfahren ist und hierf374r fachkundige Beratung be-n366tigt. Mit R374cksicht darauf, dass der Auftragnehmer durch seine Vertragswid-rigkeit die Ursache daf374r gesetzt hat, dass der Auftraggeber die M344ngelbeseiti-gung nunmehr selbst organisieren muss, ist ein gro337z374giger Ma337stab anzule-gen. In aller Regel wird der Auftragnehmer ohne Nachfrage beim Auftragge-ber oder dessen Rechenschaftsbericht nicht beurteilen k366nnen, ob eine ange-messene Frist abgelaufen ist. Eine positive Kenntnis vom Ablauf der angemes-senen Frist liegt deshalb selbst dann nicht vor, wenn sich im Nachhinein her-ausstellt, dass die f374r Bauunternehmer 374bliche Ausf374hrungsfrist anzusetzen ist, weil keine besonderen Umst344nde vorliegen. Insoweit konsequent hat das Beru-fungsgericht eine positive Kenntnis der Kl344gerin von den anspruchsbegr374nden-den Umst344nden erst angenommen, nachdem diese auf ihr Verlangen, Rechen-schaft zu legen, am 10. M344rz 2003 Nachricht von den Beklagten erhalten hat, aus der sich ergab, dass der Vorschuss noch nicht verwendet worden ist. 15 - 8 - b) Die im Jahr 2002 vorhandene Unkenntnis der Kl344gerin vom Ablauf ei-ner angemessenen Frist zur Verwendung des Vorschusses beruht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht auf grober Fahrl344ssigkeit. 16 17 aa) Grob fahrl344ssige Unkenntnis im Sinne des 247 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Ma337e verletzt worden ist und der Gl344ubiger auch ganz naheliegende 334berle-gungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem h344tte einleuchten m374ssen. Der Gl344ubiger muss es vers344umt haben, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnism366glichkeit wahrzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, NJW 2009, 587; Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03 , NJW 2005, 981). bb) Die grobe Fahrl344ssigkeit wird vom Berufungsgericht daraus hergelei-tet, dass die Kl344gerin im Jahr 2002 keine Erkundigungen dar374ber eingezogen hat, warum die M344ngelbeseitigung noch nicht vorgenommen worden ist. Das Berufungsgericht kn374pft dabei an den Zeitpunkt an, zu dem aus seiner Sicht die angemessene Frist zur M344ngelbeseitigung abgelaufen war. Das ist fehlerhaft. Denn ma337geblich muss die verst344ndige Sicht des Auftragnehmers sein, der regelm344337ig erhebliche Schwierigkeiten hat, die angemessene Frist verl344sslich zu bestimmen. Schon die Sch344tzung einer 374blichen Bauzeit kann mit erhebli-chen Unw344gbarkeiten belastet sein. Erschwert wird eine verl344ssliche Einsch344t-zung der angemessenen Frist vor allem aber dadurch, dass dem Auftragneh-mer die pers366nlichen Schwierigkeiten des Auftraggebers im Einzelfall in aller Regel nicht bekannt sind und er nur schwer einsch344tzen kann, ob und in wel-chem Umfang solche bestehen. Von ihm kann zur Vermeidung der groben Fahrl344ssigkeit nicht verlangt werden, dass er nach Ablauf einer kurzen, sich an der nach seiner Einsch344tzung 374blichen Bauzeit f374r einen Unternehmer orientie-renden Frist bereits nachfragt, ob der Auftraggeber die M344ngelbeseitigung vor- 18 - 9 - genommen hat oder warum diese noch nicht beendet ist. Angesichts des Um-standes, dass er sich durch die mangelhafte Leistung vertragswidrig verhalten und die Ursache daf374r gesetzt hat, dass sich der Auftraggeber nunmehr selbst um die M344ngelbeseitigung k374mmern muss, wird eine aus Sicht des Auftragge-bers verfr374hte Anfrage auf Unverst344ndnis sto337en und Anlass zu weiteren Aus-einandersetzungen geben. Ein verst344ndiger Auftragnehmer wird sich deshalb erst dann Gedanken 374ber die zweckentsprechende Verwendung des Vorschus-ses machen und Nachforschungen anstellen m374ssen, wenn die sich am norma-len Bauablauf orientierende Frist deutlich 374berschritten ist. Gleiches gilt, wenn er Anhaltspunkte daf374r hat, dass der Besteller nicht mehr gewillt ist, die M344n-gelbeseitigung 374berhaupt vorzunehmen. Wann der Umstand, dass er dann im-mer noch keine Nachforschungen anstellt, so unverst344ndlich ist, dass grobe Fahrl344ssigkeit vorliegt, unterliegt der Beurteilung des Tatrichters im Einzelfall. cc) Jedenfalls kann es nicht als grobe Fahrl344ssigkeit angesehen werden, wenn die Kl344gerin nicht bis zum Ablauf des Jahres 2002 Erkundigungen zu den Voraussetzungen ihres R374ckzahlungsanspruchs angestellt hat. Sie durfte viel-mehr angesichts des Umfangs der von den Beklagten vorzunehmenden Arbei-ten und unter Ber374cksichtigung der vorstehenden Erw344gungen einen Zeitraum von 1 274 Jahr, also bis zum Beginn des Jahres 2003 abwarten. Nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten einen nicht unbedeuten-den Betrag als Vorschuss f374r die Beseitigung mehrerer M344ngel erhalten. Es ging um Arbeiten am Dach und an der Treppenanlage sowie um M344ngel des Verblendmauerwerks. Art und Umfang der Nachbesserungsarbeiten insbeson-dere am Verblendmauerwerk waren nicht gering; sie bedurften einer Beratung oder erg344nzenden Planung durch einen Architekten. Die vom Berufungsgericht angenommene Frist von neun Monaten f374r die M344ngelbeseitigungsma337nahmen ist knapp bemessen und musste von der Kl344gerin nicht ohne weiteres nachvoll-zogen werden. Jedenfalls kann dieser nicht der Vorwurf gemacht werden, sie 19 - 10 - habe die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ihren eigenen Angelegenheiten in besonders hohem Ma337e verletzt, wenn sie ihre Vertragspartner nicht mit m366gli-cherweise verfr374hten Anfragen zu den M344ngelbeseitigungsarbeiten konfrontier-te. 20 Verfehlt ist es, wenn das Berufungsgericht darauf abstellt, dass diese An-frage ohne gro337en Aufwand und ohne erhebliche Kosten m366glich war. Denn darauf kommt es nicht an. Die Auffassung, die Kl344gerin habe nach Ablauf der vom Berufungsgericht angenommenen Frist im Sommer 2002 Veranlassung gehabt nachzufragen, st374tzt sich allein auf den Ablauf dieser Frist. Das reicht, wie dargelegt, nicht aus. c) Der Anspruch der Kl344gerin ist danach nicht verj344hrt. Die Verj344hrungs-frist begann nicht vor dem 1. Januar 2003. Sie endete gem344337 247 199 Abs. 1 BGB fr374hestens am 31. Dezember 2006. Die Klageschrift ging noch vor diesem Zeitpunkt bei Gericht ein und wurde rechtzeitig zugestellt, 247 167 ZPO. 21 III. Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben. Die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts ist zur374ckzuweisen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Auf-hebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, 247 563 Abs. 3 ZPO. 22 Das Berufungsgericht hat im Tatbestand festgestellt, dass die Beklagten keine M344ngelbeseitigungsma337nahmen nach Erhalt des Vorschusses vorge-nommen haben. Soweit diese in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat 23 - 11 - darauf hingewiesen haben, sie h344tten kleinere Arbeiten selbst erledigt, ist dies unbeachtlich. Der Senat ist an die Feststellungen des Berufungsgerichts ge-bunden, 247 559 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht hatte den Vortrag dazu im 334brigen schon als unsubstantiiert zur374ckgewiesen. R374gen dagegen sind mit der Beru-fung nicht erhoben worden. Die Ausf374hrungen in der Berufungsschrift, die Be-klagten h344tten unstreitig nur einen geringeren Teilbetrag der Gesamtsumme in die M344ngelbeseitigung investiert, vermag die Beurteilung des Landgerichts, die-se Investitionen seien nicht substantiiert dargetan, nicht in Frage zu stellen. Die Berufung der Beklagten hat sich auch nicht gegen den ausgeurteilten Betrag gewandt, sondern lediglich die Verj344hrung und Verwirkung des An-spruchs geltend gemacht. Insbesondere hat sie nichts dagegen vorgebracht, dass die Beklagten nach dem Urteil des Landgerichts keine Aufrechnung mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch erkl344rt und auch nicht zu den Vor-aussetzungen dieses Anspruchs vorgetragen haben. 24 Anhaltspunkte daf374r, dass der Anspruch der Kl344gerin verwirkt ist, liegen nicht vor. Allein der Ablauf einer gewissen Zeit nach Entstehung des Anspruchs und der Umstand, dass dieser Anspruch fr374her h344tte geltend gemacht werden k366nnen, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begr374nden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, BauR 2003, 379 = NZBau 2003, 213 = ZfBR 2003, 147). 25 - 12 - IV. 26 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 08.06.2007 - 7 O 3240/06 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 08.11.2007 - 8 U 123/07 -
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