BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 213/08 vom 23. September 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2010 durch die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz beschlossen: Die Anh366rungsr374ge der Beklagten vom 30. August 2010 gegen das Urteil des Senats vom 22. Juli 2010 wird zur374ckgewiesen. Gr374nde: Der Senat hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 1. Zun344chst ist darauf hinzuweisen, dass die Heranziehung des Rechts-gedankens aus Art. 7 Abs. 3 d) der Richtlinie 93/37 EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe 366ffentlicher Bauauf-tr344ge nach Auffassung des Senats nicht 374berraschend sein konnte, weil die Kl344gerin diesen Rechtsgedanken bereits im Berufungsverfahren unter Erw344h-nung des 247 3a Nr. 6 lit. e VOB/A herangezogen hat (Schriftsatz vom 22. September 2008, Seite 7). 247 3a Nr. 6 lit. e VOB/A enth344lt eine dem Art. 7 Abs. 3 d) der Richtlinie 93/37 EWG vergleichbare Regelung. 2 2. Die Anh366rungsr374ge ist zudem deshalb unbegr374ndet, weil die Erw344-gungen des Senats zu dem Rechtsgedanken aus Art. 7 Abs. 3 d) f374r die 3 - 3 - Entscheidung nicht tragend gewesen sind, wie sich aus der Formulierung des Senats "im 334brigen" ergibt. Sie sollen vielmehr belegen, dass es im Vergabe-recht bereits geregelte, vergleichbare F344lle gibt, in denen Verhandlungen nur mit dem Bieter gef374hrt werden d374rfen, dem der Zuschlag erteilt worden ist. Soweit in der Anh366rungsr374ge die Vergleichbarkeit in Frage gestellt wird, kann das eine andere Entscheidung des Senats nicht herbeif374hren. Selbst wenn Art. 7 Abs. 3 d) nicht herangezogen werden k366nnte, weil die verz366gerte Vergabe in den "Verantwortungsbereich" des Auftraggebers fiele, bliebe es bei den sonstigen Erw344gungen des Senats, mit denen dargestellt ist, dass die Ent-scheidung des Senats in 334bereinstimmung mit den Grunds344tzen des Vergabe-rechts und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union steht und vertretbare Wege, wie das Problem ver344nderter Bauzeiten und deren Fol-gen aufgrund von Vergabeverz366gerungen in vergaberechtskonformer Weise anders gel366st werden k366nnten, nicht aufgezeigt sind. 4 3. Unabh344ngig davon hat der Senat in der Entscheidung vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47 ff.) nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Verz366gerung der Vergabe und die damit verbundene Bauzeitver344nderung in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers fiele. Der Umstand, dass der Senat das Risiko einer Preiserh366hung infolge einer Bauzeitver344nderung dem Auftraggeber zugewiesen hat, beruht nicht auf einer Zuordnung von 5 - 4 - Verantwortungsbereichen, sondern auf den Erw344gungen, die bei einer erg344n-zenden Vertragsauslegung nach Treu und Glauben anzustellen sind. Kuffer Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Aurich, Entscheidung vom 08.01.2008 - 3 O 1271/06 (317) - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 14.10.2008 - 12 U 76/08 -
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