BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 214/06 Verk374ndet am: 10. April 2008 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 633 Abs. 2 Satz 3 a.F.; VOB/B 247 13 Nr. 6 C Bei der Beurteilung der Unverh344ltnism344337igkeit der M344ngelbeseitigung darf das Interesse des Auftraggebers an einer vertraglich vereinbarten h366herwertigen und risiko344rmeren Art der Ausf374hrung nicht deshalb als gering bewertet werden, weil die tats344chlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 4. Juli 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344gerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt die Beklagte auf Nachbesserung, hilfsweise Minde-rung, R374ckzahlung 374berzahlten Werklohns sowie Schadensersatzzahlung und Feststellung der Verpflichtung zu weiterer Schadensersatzleistung wegen man-gelhafter Ausf374hrung von Trockenbautrennw344nden in Anspruch. 1 Die Beklagte wurde mit Vertrag vom 28. Januar 1998 von der Kl344gerin mit Trockenbauarbeiten beauftragt. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. 2 - 3 - Nach Nr. 1.19 des Leistungsverzeichnisses waren die WC-Trennw344nde aus beidseitig doppelt beplankten impr344gnierten Gipskartonplatten herzustellen. 3 Als es nach Abnahme zu einem Wasserschaden kam, stellte die Kl344gerin fest, dass die Beklagte die Trennw344nde mit einer impr344gnierten und einer un-impr344gnierten Gipskartonplatte je Wandseite beplankt hatte. Die Kl344gerin for-derte die Beklagte ohne Erfolg zur M344ngelbeseitigung auf. Das Landgericht hat den auf Nachbesserung gerichteten Hauptantrag der Kl344gerin abgewiesen und den Hilfsantr344gen der Kl344gerin stattgegeben. 4 Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kl344gerin, mit der diese den Antrag auf Nachbesserung weiterverfolgt hat, hat das Berufungs-gericht zur374ckgewiesen. 5 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Hauptantrag weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin f374hrt, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 Auf das Schuldverh344ltnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 8 - 4 - I. 9 1. Das Berufungsgericht h344lt die Leistung der Beklagten f374r mangelhaft. 10 Das Bausoll ergebe sich aus Nr. 1.19 des Leistungsverzeichnisses. Dort hei337e es: "beidseitig doppelt beplankt mit impr344gnierten Gipskartonplatten". Aus Position 1.22 lasse sich nichts Abweichendes ableiten. Die ausgef374hrte Leis-tung weiche von der geschuldeten Leistung ab. Dies begr374nde einen Mangel auch dann, wenn an sich nach den Bekundungen des Sachverst344ndigen die Ausf374hrung mit nicht impr344gnierten Platten auch den anerkannten Regeln der Technik entspr344che. Dies wird von der Revision nicht angegriffen. Rechtsfehler liegen inso-weit nicht vor. 11 2. Das Berufungsgericht lehnt einen Anspruch der Kl344gerin auf M344ngel-beseitigung ab, weil dies unverh344ltnism344337ig sei und daher von der Beklagten zu Recht verweigert werde. 12 Hauptgesichtspunkt dabei sei die Abw344gung des Interesses des Auftrag-gebers an einer vertragsgem344337en Leistung mit den dadurch entstehenden Kos-ten. Bei einem berechtigten Interesse an einer ordnungsgem344337en Erf374llung des Vertrages k366nne regelm344337ig die Nachbesserung nicht verweigert werden. An-ders als bei dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377 = NZBau 2006, 110 = ZfBR 2006, 154), in dem die ausgef374hrte Abdichtung nach den Bekundungen des Sachverst344ndigen keine dauerhafte L366sung gewesen sei, entspreche hier die Ausf374hrung an sich den allgemeinen Regeln der Technik und gehe es nur darum, dass in einem au337ergew366hnlichen Schadensfall, dem unvorhergesehe-nen Wassereintritt in die Wand durch eine Undichtigkeit im Rohrsystem oder 13 - 5 - durch L366schwasser bei einem Brand, der Reparaturaufwand wegen Sch344di-gung der Gipskartonplatten bei kurzzeitiger Wassereinwirkung geringer sein k366nne als bei vertragsgem344337er Ausf374hrung. Da bei l344ngerer Wassereinwirkung auch die impr344gnierten Platten besch344digt werden k366nnten, wirke sich die Ab-weichung vom vertraglich Geschuldeten nur unter besonderen Umst344nden und mit einem geringeren Reparaturaufwand aus. Bei einer derart geringen Auswir-kung des Mangels und den gegen374berstehenden M344ngelbeseitigungskosten von 61.850,00 200 zzgl. Mehrwertsteuer erscheine es sachgerecht, von einer Un-verh344ltnism344337igkeit der Nachbesserung auszugehen. Dabei sei in die Gesamt-abw344gung auch einzubeziehen, dass es dem Unternehmer nicht gestattet sein k366nne, sich seiner vertraglichen Leistungspflicht unter Berufung auf die H366he der Nachbesserungskosten zu entziehen. Ber374cksichtigt seien auch das Aus-ma337 der Pflichtverletzung und der Verschuldensgrad. Dabei sei davon auszu-gehen, dass ein bewusst vertragswidriges Handeln bei Ausf374hrung der Arbeiten nicht mit Sicherheit angenommen werden k366nne. Aus dem Prozessverhalten der Beklagten, welche die weitergehende Verwendung nicht impr344gnierter Plat-ten zun344chst bestritten habe, lasse sich darauf nicht sicher schlie337en. II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 14 Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Beurteilung des Berufungs-gerichts nicht, es liege eine Unverh344ltnism344337igkeit der Nachbesserung gem344337 247 633 Abs. 2 Satz 3 BGB, 247 13 Nr. 6 VOB/B vor. 15 1. Unverh344ltnism344337igkeit ist in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Ver- 16 - 6 - tragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemesse-ner Aufwand gegen374bersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Inte-resse an einer ordnungsgem344337en Erf374llung des Vertrages, kann ihm der Unter-nehmer regelm344337ig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der M344ngelbesei-tigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverh344ltnism344337igkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgem344337er Vertragserf374llung im Verh344ltnis zu dem daf374r erforderlichen Aufwand unter Abw344gung aller Umst344n-de einen Versto337 gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abw344gung ist auch, ob und in welchem Ausma337 der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377 = ZfBR 2006, 154 = NZBau 2006, 110 m.w.N.). 2. Nach diesen Grunds344tzen sind die Voraussetzungen f374r eine Unver-h344ltnism344337igkeit der Nachbesserung nicht gegeben. 17 a) Das Berufungsgericht stellt bei der Beurteilung des objektiv berechtig-ten Interesses der Kl344gerin an einer mangelfreien Vertragsleistung in erster Li-nie darauf ab, dass die ausgef374hrte Leistung nach den Bekundungen des Sachverst344ndigen als solche den anerkannten Regeln der Technik entspreche und die Gebrauchstauglichkeit nur in einem au337ergew366hnlichen Schadensfall beeintr344chtigt sei. Darauf l344sst sich jedoch die Annahme einer Unverh344ltnism344-337igkeit der Nachbesserung nicht gr374nden, weil das Interesse der Kl344gerin nicht zutreffend gewichtet ist. Ma337gebend ist vielmehr, dass die Kl344gerin durch die Wahl der vertraglich geschuldeten Leistung ihr Interesse an einer h366herwerti-gen Ausf374hrung zum Ausdruck gebracht hat. Nach den weiteren Feststellungen des insofern sachverst344ndig beratenen Berufungsgerichts sind die impr344gnier-ten Platten funktionell h366herwertig. So kommt es etwa bei einer senkrecht im Wasser stehenden Platte nach 24-st374ndiger Eintauchzeit bei einer normalen Platte zu einer kapillaren Steigh366he von 210 mm, bei einer impr344gnierten Platte 18 - 7 - zu einer solchen von 20 mm. Dieses Interesse der Kl344gerin an der teureren und zugleich risiko344rmeren Art der Ausf374hrung darf nicht deshalb als gering bewer-tet werden, weil die tats344chlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Vielmehr stellt sich dieses durch Vereinbarung der teureren Ausf374hrung bekundete Interesse der Kl344gerin an einer h366herwertigen Leistung als objektiv berechtigt dar und schlie337t eine Unverh344ltnism344337igkeit der Nach-besserung aus. b) Zudem kann, wie das Berufungsgericht ebenfalls sieht, im Rahmen der Gesamtabw344gung dem Verschuldensgrad des Unternehmers Bedeutung zukommen. Soweit sich das Berufungsgericht mit dem Ausma337 des Pflichten-versto337es und dem Verschuldensgrad der Beklagten befasst, stellt es in seine Erw344gungen jedoch nur ein, dass ein bewusst vertragswidriges Handeln im Zeitpunkt der Ausf374hrung der Arbeit nicht mit Sicherheit angenommen werden k366nne. Damit ber374cksichtigt es nicht hinreichend, dass bei der Abw344gung aller Umst344nde auch ein nicht auf Vorsatz beruhendes grobes Verschulden, n344mlich ein grob fahrl344ssiges Verhalten entscheidend ins Gewicht fallen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197). Ein grobes Verschulden kann hier angenommen werden. Nach dem Vortrag der Kl344gerin hat die Beklagte im Erdgescho337 und im ersten Oberge-schoss Wandseite jeweils die innere (also bei Undichtigkeit der Installation st344r-ker gef344hrdete) Schicht aus nicht impr344gnierten Platten, die 344u337ere (Sichtseite) dagegen mit impr344gnierten Platten hergestellt. Bei den Arbeiten an den WC-An-lagen in den dar374ber liegenden Stockwerken, denen die Bauleitung aus Zeit-gr374nden keine gr366337ere Aufmerksamkeit gewidmet hat, wurden 374berhaupt keine impr344gnierten Platten verwendet. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht aus-dr374cklich entgegengetreten, sondern hat nur ausgef374hrt, die Art der Ausf374hrung sei erkennbar gewesen und vom Architekten nicht beanstandet worden. Auf die 19 - 8 - Erkennbarkeit f374r den Architekten des Auftraggebers kommt es bei der Beurtei-lung des Verschuldens des Auftragnehmers nicht an. Dressler Kuffer Bauner Safari Chabestari Halfmeier Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 16.12.2005 - 24 O 19792/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 04.07.2006 - 9 U 1829/06 -
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